Adwokat: Apteka nie dla aptekarza, tylko dla pacjenta

W tym tygodniu Trybunał Konstytucyjny ma orzec o zgodności z konstytucją nowelizacji prawa farmaceutycznego. To jedna z najbardziej osobliwych ścieżek legislacyjnych w ostatnich latach, gdyż ta nowelizacja rewolucjonizująca rynek apteczny wynikała, ze zmian w prawie dotyczących… gwarantowanych przez państwo ubezpieczeń eksportowych.

Nie trzeba być purystą prawnym, aby uznać cały proces legislacyjny za wątpliwy konstytucyjnie.. W ustawie, której tytuł w żaden sposób nie wskazuje na rynek apteczny, pojawiły się przepisy w sposób fundamentalny wpływające na reguły gry w tym sektorze. Owszem, w przeszłości zdarzały się ustawy, które były takim konglomeratem różnych materii, co oczywiście z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji nie jest dobre.

Jednak ta ustawa idzie dalej. Cały rozdział dotyczący aptek nie był objęty  pierwotnym przedłożeniem, tylko się pojawił jako tzw. wrzutka poselska. Wywołało cały szereg problemów legislacyjnych i konstytucyjnych. Zgodnie z konstytucją mamy zasadę procedowania projektów w trzech czytaniach. Ponieważ „wrzutka” wykraczająca poza pierwotne przedłożenie pojawiła się w toku prac parlamentarnych, materia dotycząca aptek nie została objęta procedurą trzech czytań. Co więcej, ustawa z „wrzutką” nie trafiła do odpowiednich merytorycznie komisji sejmowych. Mamy też najważniejszy problem - czyli kwestię samej inicjatywy ustawodawczej. Według konstytucji taką inicjatywę ma grupa posłów, a nie jeden poseł. Natomiast w tym przypadku doszło do uzurpacji inicjatywy ustawodawczej przez jednego posła, który tej wrzutki dokonał.

Czytaj więcej

Opinie Prawne

Robert Gwiazdowski: Apteka jednak dla aptekarza, a nie pacjenta. Czyli niech żyje praworządność

W sprawę ustawy znanej jako „Apteka dla aptekarza” włączyła się niezależna i niezawisła Temida. Musiała jednak zsunąć nieco opaskę z jednego przynajmniej oka, żeby wiedzieć, komu wymierza sprawiedliwość, a zamiast miecza chwycić karabin maszynowy o wielkiej sile rażenia i jeszcze większym rozrzucie.

Tyle, że ustawa przeszła przez Sejm, który odrzucił też poprawki Senatu. A prezydent ustawę podpisał, chociaż skierował do kontroli następczej do Trybunału Konstytucyjnego. Dlaczego?

Wątpliwości dotyczyły głównie opisanej procedury legislacyjnej. Ale uważam, że ta ustawa jest wątpliwa konstytucyjnie również z szeregu powodów merytorycznych.

To nic nowego. Już pierwsza ustawa z 2017 roku określana hasłem „apteka dla aptekarza” spowodowała burzę. Zakładała np. że jedna osoba może być właścicielem najwyżej czterech aptek. Dlaczego akurat czterech?

 Ta liczba jest całkowicie arbitralna. Nie wiadomo, dlaczego 4 a nie 3, 8 albo 25. Ale to nie jest jedyny arbitralny element w tej ustawie, która jest przedstawiana jako element polityki antykoncentracyjnej. Monopole zawsze są groźne, w tym przypadku dla klientów aptek, czyli pacjentów. Ochroną konkurencji zajmuje się UOKiK i ma do tego podstawy prawne oraz wypracowane praktyki i właściwe narzędzia. Dla rynku aptecznego wprowadzono zupełnie inne niż dla innych sektorów parametry dotyczące koncentracji. Gdzie indziej mamy pytanie o rynek relewantny, a później mamy pytanie o pozycję dominującą na tym rynku. Rynek relewantny to mówiąc w uproszczeniu obszar w którym klient może zrealizować swoją potrzebę, na którym toczy się gra konkurencyjna. W przypadku aptek jest to obszar, w którym pacjent może kupić potrzebne mu leki. Z reguły obszar ten wyznacza promień kilometra od miejsca zamieszkania pacjenta, w mniejszych miejscowościach może to być nieco więcej. Tymczasem pierwsza ustawa „apteka dla aptekarza” definiuje ten rynek relewantny jako województwo, co nie ma żadnego związku z rzeczywistością. Przecież pacjent, który chce wykupić receptę, w żaden sposób nie myśli o tym, że może ją zrealizować w jakiejś tańszej aptece odległej o 70-100 km od miejsca jego zamieszkania. A poprzednia ustawa wprowadziła próg własności aptek na poziomie 1 proc. właśnie w skali województwa. Dodatkowo 1 proc. trudno uznać za próg jakkolwiek znaczący rynkowo.

Jednak zakaz posiadania więcej niż czterech aptek to już jakiś konkret.

Tyle, że przeciwskuteczny. Wyobraźmy sobie niewielką miejscowość, w której właśnie mamy te cztery apteki. I dodajmy kolejny wymagany parametr - czyli liczba mieszkańców – aby zezwolenie na prowadzenie apteki mogło być wydane, musi na nią przypadać co najmniej 3000 mieszkańców. Przecież to są idealne wręcz warunki do powstawania lokalnych monopoli bądź oligopoli – ze szkodą dla pacjentów. Na taki rynek nikt inny nie może już wejść. Kończy się to przede wszystkim wyższymi cenami dla miejscowych mieszkańców. Między innymi z powodu wyższych marż.

Jednak zwolennicy nowych przepisów twierdzą, że operator sieciowy po prostu wykupi jednego właścicieli miejscowych aptek. Nowelizacja ma służyć ukróceniu takiej praktyki.

Ale to jest walka z wyimaginowanym problemem. Rynek apteczny w Polsce jest w dalszym ciągu bardzo mocno rozdrobniony. Żaden podmiot nie ma znaczącej pozycji, ani w skali kraju ani w skali regionów czy województw. Rzeczywistym problemem są jedynie lokalne monopole, ale one nie są wcale tworzone przez sieci tylko przez lokalnych farmaceutów. „Apteka dla aptekarza” petryfikuje ten model. Wszystkie badania pokazują jedno: nawet największe sieci mają znikomy udział w rynku ogólnopolskim. Co więcej, apteki generalnie w zdecydowanej większości pozostają w rękach polskiego kapitału – 93 – 96 proc.  aptek ma polskich właścicieli. Regulacje prawne hamujące budowanie sieci są szkodliwe również z tego powodu, że utrudniają polskim firmom osiągnięcie skali potrzebnej do międzynarodowej ekspansji. To podmioty z krajów ościennych, w tym z Czech i Litwy, próbują z mniejszym lub większym sukcesem wejść do Polski. Nasze firmy tego nie robią, gdyż są zbyt słabe, nie pozwalają im się rozwinąć regulacje na naszym rynku.

Kolejnym dowodem na chybioną politykę antykoncentracyjną jest to, że celuje ona nie tam, gdzie powinna. W odróżnieniu od rynku detalicznego (aptecznego), który jest silnie rozdrobniony, silnym procesom koncentracji podlega rynek hurtowy. Mniej więcej dziesięć podmiotów na tym rynku ma około 90 proc. udział w sektorze, a trzech największych graczy – 70 proc. Silnym hurtowniom na rękę są słabe apteki. Napięcie jest zatem między aptekami sieciowymi a hurtowniami farmaceutycznymi. Inni, czyli mali gracze nigdy nie będą mieli takiej siły, żeby w sposób aktywny negocjować z hurtowniami farmaceutycznymi. Rynek hurtowy przechwytuje coraz większą część marży w sektorze. Nawet jeśli rosną ceny, marże samych aptek nie rosną.

Jednak czy elastyczność w kwestii własności służyłaby rozwojowi sektora?

Spójrzmy też na to od drugiej strony. Najnowsze przepisy dotyczą na przykład kwestii sukcesji czy dezinwestycji, czyli przekazywania bądź zbywania istniejących aptek. To jest nie tylko kwestia bariery wejścia na rynek, ale również bariery wyjścia z rynku. Wyobraźmy sobie sytuację, kiedy właściciel pięciu czy siedmiu aptek chce się wycofać, bo np. przechodzi na emeryturę. Komu sprzeda on swoje apteki? Drastyczne ograniczenia podmiotowe powodują, że będzie trudno o nabywcę. Apteki trzeba będzie zamknąć albo sprzedać za bezcen. To budzi poważne wątpliwości z punktu widzenia konstytucyjnej ochrony własności.

Tylko jakie ma to znaczenie dla pacjenta?

Pacjenta interesuje to, żeby apteka była zlokalizowana względnie blisko. Żeby ceny leków były przystępne i żeby miał kompetentną obsługę w samej aptece. Te cele nie są urzeczywistnianie. Od wprowadzenia poprzedniej ustawy „apteka dla aptekarza” liczba aptek spadła z 13,5 tysiąca do 11,5 tys. Spadła również liczba zatrudnionych farmaceutów. Co ciekawe, apteki sieciowe zatrudniają większą liczbę farmaceutów bądź techników farmacji niż inne apteki. Mniej jednoznaczne są dane dotyczące cen. Są one jednak wyższe w miejscach, gdzie powstały lokalne monopole.