Sprawa katyńska powraca - pisze Wojciech Sadowski, adwokat, K&L Gates

Minęły już przeszło trzy miesiące, odkąd Europejski Trybunał Praw Człowieka opowiedział się za częściową zasadnością skargi w sprawie Janowiec i in. przeciwko Rosji (Wyrok z dnia 16 kwietnia 2012 r. (Janowiec i in. przeciwko Rosji, skargi nr 55508/07 oraz 29520/09). Jest to niezwykle ciekawe i wielowątkowe orzeczenie, którego pełny tekst dostępny jest na stronie Trybunału. Z pewnością będzie ono wielokrotnie komentowane i analizowane, również w kontekście zawisłego obecnie wniosku o kontrolę tego rozstrzygnięcia przez Wielką Izbę Trybunału. W sprawie tej Trybunał rozpoznawał skargi obywateli polskich na zachowania władz rosyjskich dotyczące postępowań karnych dotyczących zbrodni katyńskiej, wszczętych w 1991 r. i zakończonych w 2004 r. Początkowo, postępowania te były prowadzone względnie efektywnie i transparentnie, we współpracy z polskimi organami państwowymi oraz krewnymi ofiar rozstrzelanych w 1940 r. Stopniowo władze rosyjskie ograniczały coraz bardziej dostęp do informacji, aż do umorzenia w 2004 r. postępowań karnych zmierzających do wyjaśnienia okoliczności tej sprawy i utajnienia większości istotnych informacji na ten temat, w tym również samego faktu zakończenia postępowania.

Okoliczności te doprowadziły do złożenia, przez piętnastu obywateli polskich będących krewnymi oficerów rozstrzelanych przez NKWD w 1940 r., skarg do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W postępowaniu tym skarżący zarzucili Federacji Rosyjskiej m.in. naruszenie art. 2 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka – poprzez zaniechanie przeprowadzenia efektywnego postępowania karnego zmierzającego do wyjaśnienia okoliczności śmierci ich krewnych, oraz naruszenie art. 3 Konwencji – poprzez odmowę przyznania skarżącym uprawnień proceduralnych i dostępu do akt postępowania karnego.

W wyroku z dnia 16 kwietnia 2012 r. Izba Piąta ETPCz stwierdziła: - większością 4 do 3, że Rosja dopuściła się naruszenia art. 38 Konwencji; - większością 4 do 3, że zarzut naruszenia art. 2 Konwencji jest niedopuszczalny rationae temporis; - większością 5 do 2, że doszło do naruszenia art. 3 konwencji w odniesieniu do niektórych Skarżących, natomiast jednogłośnie, że nie doszło do naruszenia art. 3 konwencji w odniesieniu do innych Skarżących.

Symbol

Przede wszystkim, wyrok Trybunału należy postrzegać w kategoriach wielkiego moralnego triumfu tysięcy osób, które przez ostatnie 60 lat poszukiwały prawdy o Katyniu, a także międzynarodowego uznania tej prawdy. Formalnie, postępowanie przed Trybunałem w sprawie Janowiec i inni toczyło się w sprawie zarzutów piętnastu polskich obywateli wobec prawidłowości prowadzenia przez rosyjski wymiar sprawiedliwości postępowania karnego w sprawie nr 159. Rozstrzygnięcie Trybunału, w części dyspozytywnej, formalnie stwierdza jedynie naruszenie przez Rosję art. 3 Konwencji w zakresie dotyczącym, zasadniczo, udziału skarżących w rosyjskim postępowaniu karnym.

Jest jednak jasne, że – pomimo rozmaitych ograniczeń prawnych dotyczących zakresu swojej jurysdykcji - Trybunał orzekał o sprawie Katynia i to w kontekście nie tylko prawnym, co historycznym. Rozpoczynający wyrok opis stanu faktycznego koncentruje się w przeważającej mierze na przedstawieniu historii zbrodni katyńskiej i kłamstwa katyńskiego. Również analiza prawna większości członków składu zawiera liczne stwierdzenia wskazujące, że Europejski Trybunał Praw Człowieka nie miał żadnych wątpliwości, co do okoliczności popełnienia zbrodni wojennej na polskich oficerach przez Związek Radziecki i wyraził zdecydowane potępienie dla tego aktu totalitarnego państwa sprzed 60 lat, jak też dla braku przejrzystości prowadzonych obecnie postępowań karnych przez władze współczesnej Rosji. Należy również podkreślić, że Trybunał – jako pierwszy sąd międzynarodowy - wyraźnie stwierdził, że zbrodnia katyńska posiada wszelkie cechy zbrodni wojennej, i w momencie jej dokonania była sprzeczna ze zwyczajowym prawem międzynarodowym międzynarodowemu.  Trybunał odrzucił wprost argumentację strony rosyjskiej, że sprawa Katynia była wyłącznie deliktem przekroczenia uprawnień, zabronionym przez rosyjskie prawo wewnętrzne.

Odwaga i zdecydowanie

Wydanie orzeczenia stwierdzającego naruszenie Konwencji przez Rosję w sprawie Katynia, jest aktem moralnej odpowiedzialności i odwagi Trybunału, który potwierdził, że również w sprawach bardzo upolitycznionych i złożonych prawnie gotów jest stać na straży litery Konwencji i efektywności praw i wolności w niej zapisanych. Brzmienie istotnych części wyroku, w których Trybunał m.in. w jednym paragrafie wymienił obok siebie zbrodnię katyńską obok zbrodni Holocaustu,  podkreśla bezkompromisowość i jednoznacznie moralny osąd zdarzeń z 1940 r. Na uwagę w tym kontekście zasługuje również stanowczość, z jaką Trybunał opowiedział się za stosowaniem postanowień Konwencji, przewidujących obowiązek przedstawienia przez pozwane Państwo, na żądanie Trybunału, określonego dokumentu. W omawianej sprawie, Trybunał zażądał, a Rosja odmówiła, powołując się na tajemnicę państwową, przedstawienia treści postanowienia o umorzeniu postępowania karnego w sprawie katyńskiej. Co ciekawe, stanowisko zajęte przez Trybunał w tej kwestii było bardziej stanowcze również od stanowiska polskiego rządu, który występował w sprawie w charakterze interwenienta. Rozstrzygnięcie Trybunału, który odmówił uwzględnienia argumentów Rosji i uznał, że odmowa przedstawienia wspomnianego dokumentu stanowiła samoistne naruszenie przez Rosję art. 38 Konwencji, jest istotnym potwierdzeniem roli Trybunału jako strażnika efektywności Konwencji.

Trybunał ostatniej nadziei

W Polsce końca lat 90', kiedy struktury demokratycznego państwa dopiero się kształtowały, Trybunał cieszył się ogromnym autorytetem. Dla wielu osób rozczarowanych funkcjonowaniem polskiego wymiaru sprawiedliwości stał się on sądem ostatniej nadziei, a zarazem niezależnym międzynarodowym forum, do którego można było przedstawić swoje pretensje. Należy też rzetelnie stwierdzić, że w wielu sprawach orzecznictwo Trybunału przyczyniło się do kształtowania standardów demokratycznych w Polsce i wymusiło konkretne zmiany legislacyjne (m.in. w zakresie sposobu stosowania tymczasowego aresztowania, cenzury korespondencji osób pozbawionych wolności czy skargi na przewlekłość postępowania). Od tamtego czasu Trybunał stał się poniekąd ofiarą własnej legendy. Został zalany tysiącami skarg, z których wiele w sposób oczywisty nie nadaje się do rozpoznania. Długość oczekiwania na rozstrzygnięcie Trybunału w indywidualnej sprawie stała się nieznośnie długa, zaś kwoty odszkodowania i zadośćuczynienia, które Trybunał zwykł zasądzać w ostatnich latach, przestały imponować – również ze względu na postępujące bogacenie się polskiego społeczeństwa. Z tych względów w ostatnim czasie system Konwencji Europejskiej przestał być przez wielu postrzegany jako skuteczny system indywidualnej ochrony prawnej. Wyrok w sprawie Janowiec i in. pozwala zachować nadwątloną wiarę w skuteczność tego systemu.

System prawa międzynarodowego

Współczesne prawo międzynarodowe uległo w dużym stopniu procesowi fragmentaryzacji. Większość sądów międzynarodowych koncentruje się na analizie źródeł prawa, na podstawie których zostały utworzone i na wcześniejszym orzecznictwie  zarówno własnym, jak i sądów międzynarodowych o podobnej specyfice. Trybunał nie jest wyjątkiem. W jego orzecznictwie dominują odwołania do wcześniejszego orzecznictwa oraz litery Konwencji, natomiast odwołania do innych źródeł prawa międzynarodowego oraz orzecznictwa innych sądów międzynarodowych zdarzają się stosunkowo rzadko. Wyrok w sprawie Janowiec i in. jest również w tym zakresie wyjątkowym. Odnosi się bowiem do szerokiego spectrum aktów prawa międzynarodowego, w tym do konwencji haskiej o prawach i zwyczajach wojny lądowej, konwencji genewskiej o traktowaniu jeńców wojennych, Karty Międzynarodowego Trybunału Wojskowego i konwencji o nieprzedawnianiu zbrodni wojennych i zbrodni przeciw ludzkości. Jest zatem dość rzadkim dzisiaj przykładem całościowego spojrzenia przez sąd na prawo międzynarodowego jako system.

Krytyka

Ze względu na wszystkie powyższe kwestie wyrok Trybunału oceniam jako wyjątkowe i ważne rozstrzygnięcie. Nie jestem jednak w stanie zgodzić się w całości z treścią wyroku i jego wewnętrzną logiką, ze względów opisanych niżej.

Mianowicie, w warstwie jurydycznej wyrok Trybunału jest zaskakująco niespójny. Argumentacja większości składu orzekającego usiłuje pogodzić dwa niezgodne ze sobą i wręcz wykluczające się wzajemnie podejścia: (i) podejścia akceptującego skargę w całości oraz (ii) podejścia opowiadającego się za niedopuszczalnością skargi w całości. Świadczą o tym już choćby zdania odrębne, złożone do wyroku w różnych, wykluczających się wzajemnie zakresach, i wynikające z diametralnie odmiennych przekonań poszczególnych sędziów.

W wyroku stanowiącym zdanie większości składu orzekającego, Trybunał kategorycznie stwierdził naruszenie przez Rosję proceduralnych obowiązków wynikających z Konwencji polegające na odmowie przedstawienia – istotnego z punktu widzenia Trybunału oraz Skarżących – postanowienia o umorzeniu postępowania karnego w sprawie katyńskiej. Potępił również m.in. fakt utajnienia przez Rosję części akt postępowania karnego i potwierdził, że ani Skarżący, ani Trybunał nie mieli dostępu do pełnych akt tego postępowania. Trybunał stwierdził również fakt naruszenia przez Rosję art. 3 Konwencji m.in. poprzez niedopuszczenie do informacji na temat tego postępowania, tych krewnych rozstrzelanych oficerów, którzy mieli możliwość poznać ich osobiście.

W opozycji do powyższych ustaleń, Trybunał stwierdził jednakże niedopuszczalność rationae temporis zarzutu naruszenia przez Rosję art. 2 Konwencji. Punktem wyjścia dla rozważań Trybunału w tym zakresie było stwierdzenie, że państwo nie może ponosić odpowiedzialności międzynarodowej z tytułu naruszenia umowy międzynarodowej za zdarzenia mające miejsce przed wejściem w życie tej umowy międzynarodowej w stosunku do tego państwa. Oznacza to, w kontekście potencjalnej odpowiedzialności państwa z tytułu art. 2 Konwencji, że wykluczone jest w takiej sytuacji stosowanie art. 2 Konwencji w jego aspekcie materialnoprawnym (tzn. w kontekście odpowiedzialności państwa za pozbawienie życia, jeżeli nastąpiło ono przed wejściem w życie Konwencji). Jednocześnie Trybunał potwierdził, że z art. 2 Konwencji wynikają również dla państw-stron obowiązki o charakterze proceduralnym, polegające (w skrócie) na obowiązku prowadzenia rzetelnego postępowania zmierzającego do wyjaśnienia okoliczności śmierci oraz ewentualnego znalezienia i ukarania osób za nią odpowiedzialnych. Trybunał potwierdził również, zgodnie ze swoim wcześniejszym orzecznictwem, że obowiązki te (proceduralny aspekt art. 2 Konwencji), są niezależne od zakazu pozbawiania życia w sposób niezgodny z art. 2 Konwencji.

W odniesieniu do powyższych stwierdzeń, wyrok Trybunału jest jeszcze całkowicie prawidłowy. Logika Trybunału i prawidłowość jego rozstrzygnięcia załamują się jednak w odniesieniu do kluczowej dla sprawy kwestii, a mianowicie w zakresie ustalenia czy i w jakim zakresie Rosja może ponosić odpowiedzialność na podstawie art. 2 Konwencji za nierzetelne prowadzenie postępowania karnego zmierzającego do wyjaśnienia okoliczności czynu takiego, jak zbrodnia katyńska. Bardziej ogólnie, chodzi o ustalenie przesłanek dopuszczalności zastosowania konwencji do postępowania karnego dotyczącej istotnej zbrodni wojennej popełnionej popełniona na wiele lat przed wejściem w życie Konwencji w stosunku do państwa, jeżeli postępowanie karne w tej sprawie w chwili wejścia w życie Konwencji zostało już wszczęte i toczy się.

Rozstrzygając skargi w tym zakresie, Trybunał oparł swoją analizę na zasadzie sformułowanej wcześniej przez wyrok Wielkiej Izby Trybunału w sprawie Šilih przeciwko Słowenii (wyrok Wielkiej Izby z 9 kwietnia 2009 r., skarga nr 71463/01). Zgodnie z tym wyrokiem, głównym kryterium dopuszczalności zastosowania Konwencji do takiego postępowania karnego jest istnienie 'rzeczywistego związku' pomiędzy chwilą śmierci, a datą wejścia w życie Konwencji. Głównymi kryteriami ustalenia istnienia takiego rzeczywistego związku jest – według orzecznictwa Trybunału – upływ czasu, jak również to, czy istotna część czynności procesowych w ramach postępowania karnego została lub powinna była zostać dokonana po wejściu w życie Konwencji w odniesieniu do państwa, które prowadzi postępowanie karne. Zarazem jednak, Trybunał w sprawie Šilih sformułował wyjątek, przewidujący na możliwość odstępstwa od tych zasad, jeżeli wymaga tego ochrona gwarancji oraz wartości, na których opiera się system Konwencji.

Stosując powyższe zasady do sprawy Janowiec i in. Trybunał stwierdził, że od momentu zbrodni katyńskiej do czasu ratyfikacji Konwencji przez Rosję (1998) minęło zbyt wiele czasu, aby uzasadnić taki rzeczywisty związek, a nadto po wejściu w życie Konwencji w stosunku do Rosji nie nastąpiły żadne czynności postępowania o znaczeniu porównywalnych do tych, które miały miejsce w pierwszej połowie lat 90', zanim Konwencja weszła w życie w stosunku do Rosji. Trybunał stwierdził również, że Skarżący nie wykazali, że po wejściu w życie konwencji w stosunku do Rosji miały miejsce – w ramach toczącego się postępowania karnego – zdarzenia wystarczająco istotne, aby uzasadnić jurysdykcję rationae temporis Trybunału. Trybunał orzekł również w tym kontekście, że Rosja nie miała – w świetle Konwencji – prawnego obowiązku wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego w sprawie katyńskiej po 1990 r.

W mojej ocenie błędne są zarówno kryteria sformułowane w sprawie Šilih, jak i ich sposób zastosowania przez Trybunał w sprawie Janowiec i in. Uważam, że kryterium rozstrzygającym o możliwości zastosowania art. 2 Konwencji do postępowań wyjaśniających okoliczności śmierci, do której doszło przed wejściem w życie Konwencji winno być to, czy postępowanie takie toczy się w momencie wejścia w życie Konwencji, lub później. O ile bowiem, zgodnie z zasadą nieretroakcji, państwo nie ponosi odpowiedzialności międzynarodowej za zdarzenia mające miejsce przed wejściem w życie Konwencji, w tym za przebieg postępowań karnych do momentu wejścia w życie Konwencji, o tyle z chwilą wejścia w życie Konwencji wszelkie działania państwa powinny być rozpatrywane przez pryzmat standardów i wymagań Konwencji.

Jest to powszechnie akceptowana zasada prawa międzynarodowego, wyrażona zarówno w art. 14 ust. 2 Artykułów o Odpowiedzialności Państw za Działania Międzynarodowo Bezprawne, jak i potwierdzona w orzecznictwie ETPCz w odniesieniu np. do art. 5 ust. 3 Konwencji (m.in. w odniesieniu do tymczasowych aresztowań, które zaczęły być stosowane przed wejściem w życie Konwencji i były kontynuowane po tej dacie), jak i do art. 1 Protokołu 1 do Konwencji (w zakresie obowiązku wypłaty przez państwo odszkodowania w przypadku wywłaszczenia, które nastąpiło przed wejściem w życie Konwencji, jeżeli obowiązek taki i istniał i nie został spełniony przez państwo do dnia wejście w życia Konwencji). Inaczej mówiąc, uważam, że gdyby w ogóle Rosja nie wszczęła postępowania karnego, lub gdyby je zakończyła przed 1998 r., o naruszeniu art. 2 Konwencji nie mogłoby być mowy. Skoro jednak takie postępowanie zostało wszczęte i w 1998 r. toczyło się, to winno ono być prowadzone zgodnie ze standardami określonymi w art. 2 Konwencji.

W porównaniu z tą zasadą, kryterium rzeczywistego związku, wyrażone w sprawie Šilih, rodzi liczne zastrzeżenia.

Przede wszystkim, jest ono szalenie nieprecyzyjne, co oznacza, że państwo prowadzące postępowanie karne w takiej sytuacji nie wie, czy powinno ono spełniać standardy określone w art. 2 Konwencji. Test rzeczywistego związku zakłada bowiem w tym zakresie dużą uznaniowość, pozostawioną de facto Trybunałowi. W takiej sytuacji również indywidualni skarżący pozostają w stanie niepewności co do przysługujących im uprawnień.

Po drugie, przypisywanie decydującego znaczenia okoliczności, czy po wejściu w życie Konwencji w ramach postępowania karnego podjęte zostały istotne (decydujące) czynności procesowe, jest nie do zaakceptowania ze względów aksjologicznych. Pozwala ono bowiem państwu na dyskrecjonalne wyłączenie zastosowania art. 2 Konwencji poprzez zarówno nieudolne (nieefektywne) prowadzenie postępowania karnego, jak również przez celowe i świadome jego zablokowanie po dacie wejścia w życie Konwencji. Sprowadzając ten zarzut do jego istoty: albo (i) państwo będzie prowadziło postępowanie karne w sposób rzetelny i sprawny, i wówczas zarzut naruszenia art. 2 Konwencji byłby prawdopodobnie dopuszczalny rationae temporis, lecz prawdopodobnie bezzasadny merytorycznie, albo (ii) państwo będzie prowadzić postępowanie w sposób nierzetelny lub nieudolny, i w takim wypadku skarga byłaby prawdopodobnie merytorycznie uzasadniona,  lecz jednocześnie byłaby niedopuszczalna rationae temporis. Tym samym zastosowane przez Trybunał kryterium dopuszczalności skargi rodzi istotne ryzyko sprzeczności z inną zasadą prawa międzynarodowego, mianowicie nemo potest commodum capere de iniuria sua propria (nikt nie może odnosić korzyści z własnego bezprawia).

Zasada sformułowana przez Trybunał w sprawie Šilih nakazuje wprawdzie badań nie tylko, czy istotne czynności postępowania karnego były rzeczywiście dokonane po dacie wejścia w życie konwencji, lecz również, czy powinny były zostać dokonane. O ile stwierdzenie to na poziomie formułowania zasady wydaje się słuszne, o tyle na poziomie jej realizacji jest chyba nieracjonalne. Wymaga bowiem od Trybunału każdorazowego badania, czy w konkretnej sytuacji organy postępowania karnego winny były podjąć dodatkowe czynności procesowe (zwłaszcza dochodzeniowo-śledcze), które zostały zaniechane. Taka ocena wymagałaby nie tylko każdorazowej analizy akt sprawy przez Trybunał, lecz również jej oceny przez pryzmat odnośnych regulacji materialnoprawnych i procesowych prawa krajowego. Zaryzykuję ocenę, że międzynarodowy organ, jakim jest ETPCz nie jest najlepiej predestynowany do dokonywania tego rodzaju ocen. Uważam również, że prowadzenie takiego zakresu analizy w ramach badania przesłanki dopuszczalności skargi rationae temporis jest rażąco nieproporcjonalne do zamierzonego celu.

Prawidłowości tezy o niepraktyczności testu w sprawie Šilih dowodzi również wyrok w sprawie Janowiec i in. Trybunał przywiązał w nim stosunkowo małą wagę do czynności, które rosyjskie organy ścigania mogły i powinny były przeprowadzić po 1998 r. Trybunał nie przeprowadził m.in. analizy w Wyroku, czy badania genetyczne, proponowane przez Skarżących jako środek pozwalający na identyfikację ofiar,  nie powinien być uznany za istotną czynność procesową, porównywalną z czynnościami podejmowanymi przez 1998 r.

Kolejną niekonsekwencja w Wyroku jest, z jednej strony – kategoryczne stwierdzenie przez Trybunał obowiązku przedstawienia przez Rosję postanowienia o umorzeniu śledztwa i uznanie odmowy przedstawienia tego dokumentu za samodzielne naruszenie Konwencji, a z drugiej strony – niewyciągnięcie przez Trybunał żadnych negatywnych skutków procesowych z tej odmowy, w kontekście oceny materiału dowodowego zgromadzonego przed Trybunałem. Podstawową przecież sankcją procesową, stosowaną przez sądy i trybunały międzynarodowe w przypadku odmowy przedstawienia przez stronę określonego dokumentu, jest uznanie za udowodnione twierdzeń strony przeciwnej, w zakresie, w jakim mogłyby one zostać potwierdzone przez przedmiotowy dokument. Trybunał sankcji tej nie zastosował. Uznał natomiast, że Skarżący nie udowodnili tezy przeciwnej. Tymczasem, przedmiotowe postanowienie o umorzeniu postępowania, mogłoby mieć decydujące znaczenie dla dopuszczalności zarzutu naruszenia art. 2 Konwencji  rationae temporis. Stwierdzenie przez Trybunał niedopuszczalności tego zarzutu, pomimo odmowy przedstawienia dokumentu przez Rosję, oznacza wprost, że Rosja odniosła korzyść procesową z deliktu międzynarodowego, zaś wyrok Trybunału okoliczność tę usankcjonował.

Następnie, budzi daleko idące zastrzeżenia wprowadzone przez Trybunał rozróżnienie, w myśl którego niektóre postępowania karne dotyczące wyjaśnienia okoliczności śmierci podlegają rygorom określonym w art. 2 Konwencji, a inne postępowania – niemieszczące się w zakresie zastosowania Konwencji rationae temporis – rygorom tym nie podlegają. Postępowania takie mogą być wszczynane z przyczyn etycznych, politycznych lub prawnych określonych w prawie krajowym i toczyć się nawet po wejściu w życie Konwencji.  Myśl tę rozwija jeszcze bardziej zdanie odrębne sędziów Kovlera oraz Yudkivskiej, którzy stwierdzili, że fakt wszczęcia postępowania karnego w 1990 r. był 'aktem dobrej woli' ze strony Rosji.

Tego rodzaju argumentacji nie jestem w stanie zaakceptować. Budzi moje najgłębsze zdziwienie, że międzynarodowy organ ochrony praw człowieka może dopuszczać prowadzenie postępowań karnych ze względów innych niż wyłącznie legalistyczne, a mianowicie z przyczyn politycznych, moralnych lub jako akt dobrej woli. Prowadzi to przecież nieuchronnie do naruszenia zasad praworządności, rzetelnego procesu, a także zasady nullum crimen sine lege. Nie rozumiem, w jaki sposób powyższe stwierdzenia sędziów Trybunału winna interpretować np. osoba, której władze państwa-strony konwencji, przedstawiłyby zarzut zabójstwa lub popełnienia zbrodni wojennej w wyniku postępowania, które zostało wszczęte z przyczyn czysto politycznych lub jako akt dobrej woli. Taka sytuacja sama w sobie wydaje mi się rażąco sprzeczna z podstawowymi celami i wartościami, które Konwencja winna chronić.

Dalej, nie jestem całkowicie przekonany, że upływ czasu od tragedii katyńskiej winien być postrzegany automatycznie jako okoliczność wyłączająca możliwość prowadzenia efektywnego postępowania karnego. Nie chodzi przecież o zwykłą sprawę kryminalną, w której sprawca nie dokumentuje zwykle okoliczności jej popełnienia, lecz o wielką operację, przeprowadzoną przez administrację totalitarnego państwa w co najmniej w kilku ośrodkach i w odniesieniu do ponad 20 tysięcy osób. Operacja ta, jak wskazuje treść wyroku, była co najmniej w znacznej mierze udokumentowana. W tym momencie myślę np. o sprawie Minquiers and Ecrehos (Francja przeciwko Wielkiej Brytanii), w której MTS – w celu ustalenia przynależności państwowej dwóch skalistych wysepek – analizował historyczne dowody od czasów Wilhelma Zdobywcy do lat współczesnych. W tamtej sprawie upływ nawet 1000 lat nie był wystarczający, by zmusić sąd międzynarodowy do stwierdzenia non liquet.

W końcu, nie jestem w stanie pogodzić argumentacji Trybunału stwierdzającej naruszenie art. 3 Konwencji poprzez odmowę dopuszczenia Skarżącym udziału w postępowaniu i udzielania informacji na temat jego wyników, z tezą o 'wyjęciu' tegoż postępowania z zakresu zastosowania art. 2 Konwencji. Podstawową niezgodność pomiędzy tymi rozstrzygnięciami Trybunału upatruję w tym, że państwo nie może być jednocześnie zobowiązane do zachowania należytej staranności w kontaktach ze skarżącymi poszukującymi informacji o losach zaginionych bliskich, a jednocześnie być zwolnione z obowiązku zachowania należytej staranności w poszukiwaniu tych informacji. W takiej bowiem sytuacji państwo – aby pozostać w zgodzie z art. 3 Konwencji – może z otwarcie informować skarżących, że w sprawie postępowania karnego nie robi nic.

Z tych wszystkich względów uważam, że Trybunał powinien był stwierdzić dopuszczalność zarzutu naruszenia art. 2 Konwencji, jako że postępowania karne toczyły się w momencie wejścia w życie Konwencji wobec Rosji. Mam zatem nadzieję, że kwietniowy wyrok nie będzie ostatecznym rozstrzygnięciem w tej sprawie, a Wielka Izba skorzysta ze swojego uprawnienia do rewizji wyroku Izby.

__________________________

1.    Wyrok, para, 40.

2.    Wyrok, para 165.

3.      Por. art. 159 in fine wyroku, w którym Trybunał ocenił działania rosyjskich sądów karnych jako „celowe zaciemnianie okoliczności zbrodni katyńskiej".