Z dużym zainteresowaniem przeczytałem tekst dr Kaliksta Nagela („Tylko zamawiający mogą otworzyć te drzwi, „Rzeczpospolita” z 26 marca 2025 r.) dotyczący dostępu wykonawców z państw trzecich do rynku zamówień publicznych. Nieco inaczej – mam wrażenie, że bardziej literalnie – interpretuję stanowisko TSUE.
Czytaj więcej
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydając wyroki w sprawach C-652/22 Kolin i C-266/22 Q...
Unijne prawo o zamówieniach
W przeciwieństwie do autora nie uważam, że drzwi do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są „zamknięte przez obecne przepisy dyrektyw i wyroki TSUE”. Trybunał w pkt 61 wyroku w sprawie C-652/22 (Kolin) stwierdził, że „jedynie Unia jest uprawniona do przyjęcia aktu o charakterze generalnym dotyczącego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii dla wykonawców z państwa trzeciego (…) poprzez ustanowienie (…) systemu gwarantowanego dostępu do tych postępowań dla tych wykonawców, bądź systemu, który pozbawia ich (tego dostępu – M.L.) lub który przewiduje korektę w wyniku porównania ich ofert z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. Jak dotąd Unia nie przyjęła takiego aktu, co oznacza, że to do zamawiającego należy podjęcie którejś z tych decyzji (pkt 63 wyroku w sprawie Kolin).
Nie jest tak, że prawo unijne przewiduje rozwiązanie „domyślne”, które rozstrzyga kwestię dostępu w przypadku braku decyzji zamawiającego. Drzwi do postępowania nie są więc ani zamknięte, ani otwarte i tylko zamawiający jest władny te drzwi zamknąć, otworzyć lub uchylić (przewidując „korektę” oceny oferty wykonawcy z państwa trzeciego lub określając w dokumentach zamówienia inne warunki traktowania tych wykonawców).
Otwieranie, zamykanie i uchylanie drzwi przez zamawiającego. Próżnia prawna
Taki stan tworzy próżnię prawną, wystawiając wykonawców na arbitralność zamawiających. Pewność obrotu, którą przywołuje dr Nagel, nakazuje ograniczyć tę arbitralność poprzez ustawowe zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia w dokumentach zamówienia warunków dotyczących dostępu wykonawców z państw trzecich do danego postępowania. Moim zdaniem sama próżnia prawna nie stanowi problemu.
