Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok, który zelektryzował rynek zamówień publicznych. Wynika z niego, że firmy spoza UE, z krajów, które nie podpisały ze Wspólnotą umowy o wzajemnym dostępie do zamówień publicznych, mogą co prawda – jeśli taka będzie decyzja zamawiającego – brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie przysługuje im ochrona wynikająca z unijnych antydyskryminacyjnych przepisów. A to oznacza, że takim podmiotom zamawiający mogą stawiać inne, np. wyższe wymagania. Eksperci mówią o rewolucji. Pani też tak to postrzega?
O prawdziwej bombie moglibyśmy mówić, gdyby Trybunał podzielił opinię wyrażoną w tym postępowaniu przez rzecznika generalnego. Ten w marcu tego roku stwierdził, że dyrektywa w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w ogóle wyklucza możliwość i tym samym zakazuje udziału w przetargach publicznych firm z krajów trzecich, które nie zawarły umowy z UE. Takie stwierdzenie wywołało duże poruszenie, ponieważ w całej Europie, w tym w Polsce, toczy się szereg postępowań z udziałem podmiotów z krajów trzecich, a i wiele zamówień już takim firmom spoza Unii zostało udzielonych. Gdyby orzeczenie poszło w tym kierunku, mielibyśmy prawdziwy chaos. Otworzyłoby to ogromne pole do roszczeń odszkodowawczych dla firm europejskich, które wcześniej przegrały rywalizację o zamówienie z podmiotem np. chińskim czy tureckim.
Ja takiego zakazu jednak nie wyczytywałam z dyrektyw, dlatego dla mnie ten wyrok nie był zaskoczeniem. Swój pogląd na ten temat przedstawiłam w w niemieckiej publikacji naukowej (Law Journal on Industrial and Infrastructure Projects – RIIPrax, „Are European Public Tenders Closed to Chinese Companies?” – 17 października 2024 r.), w którym zawarłam, z pewnym wyprzedzeniem, argumenty zbieżne z późniejszym stanowiskiem TSUE. Mówiąc w skrócie, Trybunał uznał, że przepisy, które co do zasady służą temu, aby otworzyć europejski rynek zamówień publicznych na konkurencję, mają jeden cel – niedyskryminacyjne, równe traktowanie wszystkich, którzy są zainteresowani dostępem do udzielenia zamówienia. I jedyne co dyrektywa mówi, a co potwierdził TSUE, że z takiego równego dostępu nie korzystają wszyscy. Dyrektywa wyraźnie mówi o zagwarantowaniu równości konkurentom z Unii oraz z krajów, które mają podpisane odpowiednie umowy z Unią. Innymi słowy nie daje gwarancji równego traktowania innym podmiotom.
Jednocześnie jednak TSUE powiedział, że decyzja o dopuszczeniu do postępowania firm np. tureckich (jak to miało miejsce w sprawie, na kanwie której zapadało orzeczenie) czy np. chińskich, będzie zależała od samego zamawiającego.