Chodzi o nowelizację art. 76 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, która weszła w życie 7 sierpnia 2013 roku (Dz.U. z 2013 r., poz. 830). W istotny sposób zmodyfikowała ona zasady rządzące losem hipoteki na udziale współwłaściciela w razie zniesienia współwłasności nieruchomości. Tym samym ustawodawca postanowił w jasny sposób uregulować zagadnienie, które dotychczas nastręczało wielu problemów praktycznych, a także było przedmiotem licznych, często sprzecznych wypowiedzi judykatury i nauki prawa. Nowelizacja wprowadziła do art. 76 nowe ustępy – od 11 do 14 – które przyjęły jako zasadę przechodzenie hipoteki z udziału współwłaściciela na nabytą przez niego w wyniku zniesienia współwłasności nieruchomość oraz zasady zabezpieczenia praw wierzyciela w przypadku, kiedy dotychczasowy współwłaściciel, którego udział był obciążony hipoteką, otrzymuje spłatę lub dopłatę.
Jednak nowe uregulowanie rodzi spore problemy w praktyce obrotu notarialnego. Jednym z nich jest kwestia właściwego ustalenia spłat lub dopłat. O ile bowiem w postępowaniu sądowym w sprawie o zniesienie współwłasności sąd dysponuje instrumentami pozwalającymi w prawidłowy sposób zastosować nowe przepisy, o tyle w przypadku zniesienia współwłasności w drodze czynności notarialnej istotne trudności pojawiające się przy sporządzaniu aktu notarialnego w znacznym stopniu utrudniają, jeśli wręcz nie uniemożliwiają, właściwe wykonanie przez notariusza swoich obowiązków.
Ogólna zasada wyrażona w ust. 11, że hipoteka na części ułamkowej nieruchomości obciąża nieruchomość otrzymaną w wyniku zniesienia współwłasności przez współwłaściciela, którego udział był obciążony tą hipoteką, została obarczona poważną sankcją w ust. 14. Jest nią nieważność postanowienia umowy albo ugody sądowej znoszącej współwłasność, na mocy którego współwłaściciel nieruchomości, którego udział był obciążony hipoteką, nie otrzymuje spłaty lub dopłaty.
Spłata jest pieniężną równowartością udziału we współwłasności nieruchomości należną temu współwłaścicielowi, który w wyniku zniesienia współwłasności nie otrzymuje żadnej nieruchomości, dopłata zaś jest wyrównaniem różnicy między wartością udziału a wartością przyznanej byłemu współwłaścicielowi części nieruchomości. Sąd, ustalając spłaty lub dopłaty, może sięgnąć po opinię biegłego w zakresie szacowania nieruchomości, tym samym prawidłowo wyrównując współwłaścicielom ich należności. Czy dokonując zniesienia współwłasności w drodze umowy notarialnej, strony mogą samodzielnie określić wartość nieruchomości, a także wysokość spłat lub dopłat? Pozornie wydaje się, że tak – na zasadzie swobody umów. Jednak w tak specyficznej sytuacji swoboda stron w ustaleniu treści stosunku prawnego doznaje istotnego uszczerbku ze względu na interes wierzyciela hipotecznego. Zatem wartości te nie mogą być ustalone przez strony w sposób całkowicie dowolny. Strony umowy muszą określić spłaty lub dopłaty w taki sposób, aby ich wysokość odpowiadała rzeczywistym wartościom nieruchomości i udziałów współwłaścicieli. Jeśli tego nie zrobią lub zrobią w sposób nieprawidłowy, postanowienia umowy w tym zakresie są nieważne. Również bowiem określenie spłat lub dopłat w zaniżonej wysokości jest obarczone sankcją nieważności. Co więcej, nieważność postanowienia umowy o braku spłat lub dopłat na rzecz współwłaściciela, którego udział był obciążony hipoteką, prowadzi do nieważności umowy w całości. Nie można w takim przypadku stosować art. 58 § 3 kodeksu cywilnego. Niektórzy autorzy postulują, aby sankcją nieważności dotknięte były tylko przypadki rażącego zaniżenia wartości spłat lub dopłat. Jednak pojęcie to jest na tyle nieostre, że w praktyce nie może zostać zastosowane.
Notariusz ma ustawowy obowiązek odmowy dokonania czynności notarialnej z powodu jej sprzeczności z prawem (art. 81 prawa o notariacie). Powinien więc dążyć do ustalenia rzeczywistej wartości nieruchomości oraz spłat lub dopłat po to, aby postanowienia umowy zniesienia współwłasności nie były sprzeczne z prawem, a co za tym idzie – nieważne. Jeśli poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej wartości nieruchomości albo wysokości planowanych przez współwłaścicieli spłat lub dopłat, powinien wykazać szczególną staranność i zażądać od stron przedłożenia do aktu notarialnego operatu szacunkowego nieruchomości. Nie ma bowiem żadnego innego sposobu, aby zabezpieczyć postanowienia umowy przed nieważnością. Współwłaściciele, którzy chcą zgodnie i w prosty sposób znieść współwłasność, sami ustalają wzajemne należności i udają się do notariusza. Ten jednak będzie od nich wymagał operatu szacunkowego. Jeśli go nie przedstawią, powinien odmówić dokonania czynności notarialnej i pouczyć ich o prawie do złożenia zażalenia do sądu. Rozpatrując zażalenie, sąd stanie przed takim samym problemem, który w dodatku pozostanie poza jego kognicją – musiałby bowiem de facto ustalić rzeczywiste wartości spłat lub dopłat. Inaczej nie będzie w stanie ocenić zasadności odmowy notariusza.
