Proces karny a kontrola operacyjna

Uchwalony 24 lipca 2015 r. senacki projekt zmiany ustawy o Policji mający określić zasady dostępu do tzw. danych telekomunikacyjnych i dostosować je do wskazań Trybunał Konstytucyjnego z 2014 r., wzbudził liczne kontrowersje, a zgłaszane pod jego adresem zastrzeżenia nie są pozbawione racji. Nie sposób jednakże nie zadać pytania, na ile ogólnie problem inwigilacji – a zwłaszcza najczęściej wykorzystywany środek: podsłuchy – „wyprostowany" został w ostatniej reformie procedury karnej.

W uzasadnieniu projektu nowelizacji k.p.k. (druk sejmowy 870, s. 9) podkreśla się, iż zakładane poszerzenie kontradyktoryjności zwiększa możliwość wprowadzenia do procesu karnego dowodów prywatnych z wyjątkiem jednakże tych, które pozyskane zostały dla celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k. (ujmując rzecz w skrócie: przestępstwa).

Przepis art. 168a k.p.k. w założeniu swym ma określać także granice wykorzystania dowodów przedstawianych przez oskarżyciela publicznego, jednakże – co uzasadnienie projektu akcentuje równie wyraźnie – zakaz wynikający z regulacji art. 168a k.p.k. nie dotyczy dowodów pozyskanych w wyniku czynności operacyjno-rozpoznawczych. Te bowiem, jeśli przeprowadzono je zgodnie z ustawowymi rygorami, stanowią legalny sposób pozyskiwania dowodów.

Założenia powyższe brzmią jasno, czy jednak praktyka jawi się równie klarownie?

Czy rzeczywiście niedopuszczalne

Zgodnie z art. 267 § 3 k.k. każdy, kto bez uprawnienia w celu uzyskania informacji dla niego nieprzeznaczonej zakłada lub posługuje się urządzeniem podsłuchowym, wizualnym albo innym urządzeniem lub oprogramowaniem, popełnia przestępstwo i podlega karze określonej w tym przepisie. Nie budzi zatem wątpliwości, że dowody pozyskane w sposób określony w wymienionym przepisie są dowodami pozyskanymi za pomocą czynu zabronionego. Wydawać by się więc mogło, że niedopuszczalność dowodów pochodzących z podsłuchów prywatnych (instalowanych bądź to bezpośrednio przez same osoby zainteresowane, bądź przez wynajęte w tym celu firmy detektywistyczne) będzie regułą, i tego rodzaju dowody w procesie faktycznie się nie pojawią.

Rzecz jednak w tym, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 168a k.p.k. niedopuszczalne są jedynie dowody, których pozyskanie nastąpiło: 1) za pomocą czynu zabronionego i 2) dla celów postępowania karnego, przy czym oba te kryteria muszą wystąpić łącznie. Z powyższego wynika zatem, że nie ma formalnych podstaw, aby dowód pozyskany z podsłuchu prywatnego, który został zainstalowany dla innych celów niż uzyskanie dowodów dla potrzeb procesu karnego (np. przez podejrzliwego wspólnika spółki, by uzyskać dowód biznesowej nielojalności partnera) zdyskwalifikować w ewentualnym późniejszym procesie karnym, np. o oszustwo. Nie popadając w nadmierną kazuistykę, dość powiedzieć, że z podsłuchów prywatnych mogą pojawiać się dowody, które, choć pozyskane w wyniku czynu zabronionego, będą mogły być wykorzystane w procesie karnym. Oznacza to, że założenie, iż art. 168a k.p.k. w jego obecnym brzmieniu będzie stanowić rzeczywistą tamę dla wykorzystywania w procesie dowodów z nielegalnych podsłuchów prywatnych, w praktyce okazać się może nader optymistyczne.

Jeśli chodzi o dowody pozyskane w wyniku podsłuchów stosowanych przez organy ścigania, sytuacja komplikuje się jeszcze bardziej. Teza, iż podsłuchy operacyjne lub procesowe stosowane zgodnie z obowiązującymi zasadami mogą dostarczać pełnoprawnych dowodów, co do istoty nie budzi zastrzeżeń. Problemy pojawiają się jednakże wówczas, gdy dowody uzyskano w wyniku podsłuchów, których stosowanie owe zasady naruszało. Zasadnicza wątpliwość, jaka w tej materii się wyłania, sprowadza się do pytania, czy regulacja art. 168a k.p.k. odnosi się do w s z y s t k i c h dowodów, a więc również do dowodów pochodzących z podsłuchów stosowanych przez organy ścigania, czy też w tym zakresie „moc dowodowa" podsłuchów operacyjnych i procesowych podlega własnym kryteriom.

Kontrowersyjne, bo zatrute

W stanie prawnym obowiązującym do 1 lipca 2015 r. nie istniały żadne przepisy ustawowe, które expressis verbis regulowałyby kwestię dopuszczalności wykorzystania w procesie karnym materiału dowodowego zgromadzonego z naruszeniem przepisów prawa. Zagadnienie to było przedmiotem ożywionego i prowadzonego latami dyskursu, a napięcie między dążeniem do realizacji zasady prawdy materialnej a przeciwdziałaniem nadużyciom władzy judykatura i doktryna rozładowywała, opowiadając się za nieeliminowaniem z polskiego procesu ani dowodów uzyskanych wbrew prawu, ani dowodów będących „owocami zatrutego drzewa" („the fruit of the poisonous tree").

Od tej zasady w ostatnich latach wprowadzono jednak istotny wyjątek w odniesieniu właśnie do podsłuchów. Kwestii eliminacji dowodów pozyskanych z wadliwych podsłuchów nie uregulował wprawdzie ustawodawca, jednakże w ślad za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w wyroku z 12 grudnia 2005 r. (K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132) powszechnie przyjęto, że nie mogą być wprowadzone do procesu ani stanowić materiału dowodowego dowody, które uzyskano w toku pozaprocesowego podsłuchu telefonicznego przeprowadzonego w sposób niezgodny z ustawą. Tezę tę orzecznictwo SN rozszerzyło na wszystkie czynności operacyjno-rozpoznawcze, stanowiąc, że niezachowanie ustawowych warunków dopuszczalności przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych uniemożliwia wykorzystanie uzyskanego w ich trakcie materiału dowodowego w procesie karnym.

Pozyskanie dowodów z podsłuchu przeprowadzonego w sposób sprzeczny z ustawą nie jest tym samym co pozyskanie dowodu za pomocą przestępstwa.

W jaki sposób zatem od 1 lipca 2015 r. sądy powinny oceniać dopuszczalność procesowego wykorzystania dowodów pochodzących z podsłuchów, zwłaszcza gdy podsłuchy te nie były stosowane lege artis? Czy wprowadzenie art. 168a do k.p.k. zdezaktualizowało wskazany pogląd judykatury i doktryny?

Odpowiedź twierdząca zdaje się znajdować oparcie w literalnym brzmieniu analizowanej normy. Skoro bowiem ustawodawca w art. 168a k.p.k. mówi ogólnie o dowodach, nie różnicując ich ani ze względu na podmiot, który dany dowód pozyskał, ani ze względu na techniczną formę jego pozyskania, to ewentualna teza, iż zasada określona w tym artykule dotyczy wszystkich dowodów z wyjątkiem pozyskanych z podsłuchów stosowanych przez organy ścigania, byłaby trudna do pogodzenia z wykładnią językową tego przepisu. W sukurs tej tezie zdaje się przychodzić również art. 144a ustawy o Policji, w którym czynności polegające na podsłuchach nie są (inaczej niż np. zakup kontrolowany i wręczenie korzyści) objęte kontratypem, a zatem dowody pochodzące z tego rodzaju czynności sam ustawodawca zdaje się traktować tak jak inne dowody.

Ponadto nie sposób nie zauważyć, że jeżeli z podsłuchów stosowanych przez służby eliminowane miałyby być jedynie dowody, które służby uzyskałyby w wyniku popełnienia przestępstwa, to w praktyce oznaczać to może swoistą procesową akceptację każdego podsłuchu, nawet wadliwego w stopniu oczywistym, jeśli skala popełnionych w nim uchybień nie osiągnęła wymiaru przestępstwa. Do procesu mógłby być wówczas wprowadzany każdy dowód, nawet uzyskany z istotnym pogwałceniem standardów kontroli operacyjnej (np. pozyskany poza okresem, na który podsłuch zarządzono). To z oczywistych względów byłoby trudne do zaakceptowania. Tę samą uwagę należałoby odnieść również do dowodów pozyskanych w toku legalnej kontroli operacyjnej, ale poza jej granicami. Abstrahując od rozważań dotyczących różnicy pomiędzy nielegalnością pozyskiwania informacji a nielegalnością wykorzystania owych informacji, dość powiedzieć, że po uchwale SN z 23 marca 2011 r. (IKZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22) doktryna w większości zgodnie przyjęła, że procesowe wykorzystanie takich materiałów jest dopuszczalne tylko pod warunkiem uzyskania tzw. następczej zgody sądu, zatwierdzającej prowadzenie kontroli operacyjnej co do innej osoby lub co do tej samej osoby, ale w związku z innym niż pierwotnie określono przestępstwem.

U podstaw tego stanowiska legło przekonanie, że wykroczenie poza granice zakreślone pierwotnym postanowieniem sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej co do jej przedmiotu lub podmiotu oznacza działanie niezgodne z wymogami ustawy i jako takie niemogące być uznane za legalne. Gdyby więc uznać, że kwestię eliminacji dowodów w odniesieniu do podsłuchów reguluje art. 168a k.p.k., to konsekwentnie należałoby również przyjąć, że po zaoferowaniu w procesie dowodu pozyskanego poza granicami pierwotnej kontroli nie ma formalnych podstaw, aby dowód ten odrzucić, nawet jeśli na wykorzystanie go nie uzyskano następczej zgody sądu. Takie wnioskowanie byłoby oczywiście sprzeczne z ratio legis zgody następczej.

Wprost z konstytucji, to nie takie proste

Wskazane zastrzeżenia skłaniają do opowiedzenia się za utrzymaniem dotychczasowej optyki, tj. za tezą, że z procesu powinny być eliminowane dowody pozyskane z podsłuchu przeprowadzonego w sposób niezgodny z ustawą. Podstawy prawnej, która umożliwiałaby sądom odrzucanie tego rodzaju dowodów, można byłoby teoretycznie poszukiwać wprost w art. 54 ust. 1 Konstytucji z 1997 r., który głosi, iż każdy ma prawo żądać m.in. usunięcia informacji zebranych w sposób sprzeczny z ustawą, oraz w art. 8 ust. 2 tego aktu, który stanowi, że przepisy konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że sama konstytucja stanowi inaczej.

Na możliwość bezpośredniego stosowania przez sądy przepisów konstytucji jako bezpośredniej podstawy rozstrzygnięć w sprawach indywidualnych zwracał uwagę Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z 22 marca 2000 r. (P 12/98, OTK 2000/2/67), wskazując, iż w świetle art. 8 ust. 2 konstytucji „(...) nie tylko nie ma przeszkód dla bezpośredniego stosowania konstytucji przez sądy, ale też uznać należy, że sądy powinny sięgać do tego bezpośredniego stosowania w tych wszystkich sytuacjach, gdy jest to potrzebne i możliwe".

Rozwiązanie to nie jest jednak takie proste. Problem bowiem w tym, że bezpośrednie stosowanie konstytucji nie może – jak to zauważył TK również w cytowanym orzeczeniu – prowadzić do pomijania obowiązujących regulacji ustawowych, ani też „(...) nie może być rozumiane jako możliwość orzekania na podstawie konstytucji zamiast orzekania na podstawie ustawy".

Również w doktrynie się zauważa, że w polskim procesie karnym nie ma klauzuli, która stanowiłaby zakaz dowodowy związany ogólnie z naruszeniem prawa konstytucyjnego, i trudno wyobrazić sobie tworzenie zakazów dowodowych na podstawie bezpośredniego stosowania konstytucji. Nie wchodząc w szczegółowe rozważania z obszaru teorii prawa, zauważmy, że skoro od 1 lipca 2015 r. kwestia eliminacji dowodów jest materią uregulowaną w ustawie, to można mieć wątpliwość, czy sądy faktycznie mają podstawę, by oceniając dopuszczalność omawianych dowodów, stosować konstytucję zamiast przepisów k.p.k.

Wątpliwość tę dodatkowo pogłębia fakt, że określony w art. 51 ust. 4 konstytucji zakaz „gromadzenia informacji w sposób sprzeczny z ustawą" nie odnosi się literalnie tylko do informacji pochodzących z podsłuchów, ale – jak słusznie zauważa się w literaturze (zob. m.in. Dobrosława Szumiło-Kulczycka, „Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego", Warszawa 2012, s. 148) – innych dowodów dotyczy on także. Przepis ten nie różnicuje rodzaju czynności podczas których doszło do naruszenia przepisów ustawy, w związku z czym nie ma znaczenia czy owa sprzeczność z ustawą odnosiła się do podsłuchu (czynności operacyjnej) czy również do dowodów pozyskanych na podstawie k.p.k.

Jeśli więc ustawodawca w nowo uchwalonym art. 168a k.p.k. nie zdecydował się wprowadzić zakazu wykorzystywania w procesie karnym dowodów pozyskanych w sposób sprzeczny z ustawą, lecz zakazem tym objął tylko dowody uzyskane za pomocą przestępstwa, to dotychczasowe poglądy, jak wydaje się, wymagają pewnego przeformułowania.

Dylematy pozostają

Niezależnie od powyższego samo pojęcie podsłuchu przeprowadzonego w sposób sprzeczny z ustawą, jest określeniem rodzącym poważne wątpliwości natury praktycznej. Zasadnicza trudność, która w tej kwestii się pojawia, wiąże z odpowiedzią na pytanie, czy z procesu winny być eliminowane dowody w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek sprzeczności prowadzonego podsłuchu z ustawą, czy też tylko wówczas, gdy sprzeczność z ustawą dotyczyła kwestii dla podsłuchu istotnych.

Uchybienia, które w tej materii mogą się pojawić, są z oczywistych względów stopniowalne i mają różny ciężar: czym innym jest prowadzenie podsłuchu pomimo braku zgody sądu, a czym innym prowadzenie go po uzyskaniu formalnej akceptacji sądu, ale z naruszeniem wymogów o charakterze porządkowym (np. braku kompletnej dokumentacji). Wątpliwości powyższych nie tylko nie rozwiał, ale wręcz dodatkowo spotęgował SN, który w jednym ze swych orzeczeń stwierdził, że dla oceny dopuszczalności dowodu z materiałów z kontroli operacyjnej, o której mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z 1990 r. o Policji, istotny jest k i e r u n e k tego dowodu; jeżeli jego celem jest wykazanie niewinności oskarżonego lub uzyskanie dowodów świadczących na jego korzyść, to może być on przeprowadzony niezależnie od faktu, że wobec tego oskarżonego nie wydano postanowienia w trybie art. 19 ust. 3 ustawy ani też określonego w art. 19 ust. 15c postanowienia o zgodzie następczej (SN V KK 414/11, LEX nr 1226789).

Poza brakiem jasnych kryteriów eliminacji dowodów w przypadku podsłuchów sprzecznych z ustawą nie mniejsze wątpliwości budzi odpowiedź na pytanie o prawną dopuszczalność procesowego wykorzystania dowodów pozyskanych wprawdzie z legalnych podsłuchów, lecz w zakresie nieregulowanym ustawą. Tego rodzaju sytuacja zachodzi w przypadku intercepcji (przechwytywania) przekazów telekomunikacyjnych w ramach kontroli operacyjnej, poza obszarem RP.

W podsłuchach procesowych, w odniesieniu do państw UE, kwestię tę reguluje konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej z 29 maja 2000 r. (m.in. art. 18 i 19), natomiast intercepcja podsłuchów operacyjnych nie jest regulowana w żaden sposób. Brak ten jest problemem nie tylko natury procesowej, ale, jak się wydaje, może zyskać szerszy wymiar. Podsłuchy operacyjne coraz częściej bywają zarządzane w stosunku do przebywających na terytorium Polski obywateli państw obcych (także spoza UE), którzy w czasie zarządzonej kontroli wielokrotnie przekraczają granicę, wracając do siebie. Możliwości techniczne, jakimi dysponują operatorzy, sprawiają, że podsłuchiwanie cudzoziemca (zwłaszcza sąsiada) w jego kraju ojczystym nie jest zjawiskiem niewykonalnym. Przypuszczenie, że tego rodzaju sytuacja nie ma miejsca, gdyż wraz z minięciem przez osobę podsłuchiwaną granicznego szlabanu służby stosujące inwigilację kurtuazyjnie zatykają uszy, a słuchawki nakładają dopiero wówczas, gdy podsłuchiwany ponownie znajdzie się na terytorium RP – byłoby wysoce naiwne. Jak zatem traktować materiały pozyskane w tych okolicznościach i czy sądy powinny tego rodzaju dowody aprobować, w aktualnym stanie prawnym trudno określić.

Żyją własnym życiem

Nie sposób wreszcie nie odnotować, że również samo „przetworzenie" materiałów pochodzących z podsłuchów w trybie procesowym jest problematyczne. Kwestii tej w żadnej mierze nie reguluje k.p.k., a przyjęty w art. 19 ust. 15 ustawy o Policji (oraz analogicznie w innych ustawach szczególnych) nakaz odpowiedniego stosowania w tym względzie art. 393 k.p.k. budzi zastrzeżenia. Przepis ten dotyczy bowiem dowodów pisemnych natomiast zapisy dźwięku i kopie tych nośników mają charakter dowodów rzeczowych i powinny mieć do nich zastosowanie przepisy dotyczące oględzin.

W przypadku rozmów zarejestrowanych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych w miejscach publicznych w trybie art. 15 ust. 5a ustawy o Policji, wątpliwości dotyczą już nie tylko podstawy prawnej ujawnienia tych dowodów w procesie. Wątpliwe jest nawet to, czy dopuszczenie tego rodzaju dowodów nie stanowiłoby obejścia przepisów o kontroli operacyjnej i wymaganych tam standardów.

Wizje wieszczące zapaść wymiaru sprawiedliwości w związku z dokonującą się reformą procedury karnej, jakkolwiek niepozbawione pewnych racji, wydają się przesadzone. To, czy wprowadzone 1 lipca 2015 r. zmiany modelu polskiego procesu karnego okażą się sukcesem czy porażką, rzeczowo ocenić będzie można dopiero z pewnej perspektywy. Już teraz jednakże stwierdzić trzeba, iż reforma ta nie spełniła pokładanych w niej nadziei na kompleksowe uregulowanie relacji między kontrolą operacyjną a postępowaniem karnym, i w tym kontekście jest reformą zmarnowanej szansy. Podsłuchy wciąż żyją własnym życiem i pozostaje mieć nadzieję, że – w obecnej formie – nie będzie to życie wieczne.