Koronawirus: zawieszenie pracy Krajowej Izby Odwoławczej

Informacja wprawiła w konsternację zarówno zamawiających jak i wykonawców. Pojawiły się nawet komentarze, że teraz w zamówieniach można wszystko. Zdecydowanie nie jest to prawda, jednak na pewno spowoduje to istotne problemy w udzielaniu zamówień publicznych oraz wnoszeniu środków ochrony prawej przez wykonawców.

Zgodnie z art. 189 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego dore?czenia prezesowi Izby. Oznacza to, że postępowanie o zamówienie publiczne może toczyć się właściwie bez dłuższych przestojów, nawet jeśli zostaną wniesione środki ochrony prawnej. Decyzja o zawieszeniu działalności Izby, choć zrozumiała, może jednak zmienić ten stan rzeczy. Możliwe jest, że rynek zamówień publicznych boleśnie odczuje skutki zawieszenia działalności KIO zarówno w trakcie jak i długo po zniesieniu zawieszenia orzekania.

Wniesienie odwołania do KIO

Odwołania do Krajowej Izby mogą być wnoszone od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Na mocy art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się do prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W okresie zawieszenia działalności Izby nie będzie możliwe złożenie odwołania osobiście w siedzibie Izby a jedynie elektroniczne.

Czytaj także: Koronawirus: na jakie wsparcie mogą liczyć przedsiębiorcy

Najbardziej właściwą i sprawdzoną formą jest w tej sytuacji wniesienie odwołania przez portal ePUAP za pomocą podpisu kwalifikowanego. Należy pamiętać, że do złożenia odwołania elektronicznie można upoważnić osobę, która posiada podpis elektroniczny. Izba, jak wynika z praktyki uznaje przesłaną kopię pełnomocnictwa za pomocą ePUAP w formie skanu.

Odwołania przed otwarciem ofert

Wniesienie odwołania przed terminem składania ofert może lecz nie musi implikować przesunięcie terminu otwarcia ofert – zamawiający ma w tym zakresie swobodę na mocy art. 182 ust. 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu - w przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zamawiający może przedłużyć termin składania ofert. Zakładając więc, że w okresie zawieszenia działalności KIO wykonawcy zdecydują się na złożenie odwołania np. na opis przedmiotu zamówienia wówczas, to zamawiający zdecyduje: czy przedłużyć termin składania ofert do czasu wydania wyroku, a więc na bliżej nieokreślony czas, czy też procedować dalej pomimo postępowania odwoławczego. Oczywiście, niemożność orzekania może przyczynić się do narażenia interesu wykonawcy na szkodę. Jednocześnie należy podkreślić, że duża odpowiedzialność spoczywa na zamawiającym, który musi podjąć decyzję czy zarzuty odwołania skłaniają raczej do kontynuowania procedury przetargowej czy też są one na tyle uzasadnione, że należy ją wstrzymać i cierpliwie poczekać na wyrok Izby w tej sprawie.

Jeśli zamawiający przełoży termin składania ofert do czasu wydania orzeczenia, co może oznaczać zablokowanie postępowania na długi czas, wówczas wykonawca nie będzie miał problemu i  zdecyduje czy składać ofertę czy też nie po wyroku Izby. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie przedłuży terminu składania ofert, wykonawca będzie zmuszony podjąć tę decyzję niejako w ciemno. Zakładając, że odwołanie na opis przedmiotu zamówienia zostanie złożone a Izba podejmie sprawę dopiero po upływie terminu na składanie ofert, powstaje pytanie czy Izba może uwzględniając zarzuty nakazać unieważnienie postępowania.

Taka konkluzja wydaje się naturalną konsekwencją nieprzedłużenia przez zamawiającego terminu składania ofert do czasu uzyskania wyroku. Postępowanie podlega unieważnieniu, gdy obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, której zaistnienie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy (art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp).

Oczywiście, nie każde uchybienie zamawiającego będzie implikowało unieważnienie postępowania. Jednak naruszenie przepisów, które wpływa na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie może być tak zakwalifikowane. Przykładowo, można przytoczyć naruszenie art. 29 ustawy Pzp poprzez ograniczenie konkurencji przy sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania (np. wyrok KIO 1235/18, KIO 2041/19 i in.).

Odwołania po otwarciu ofert

Odwołania składane po otwarciu ofert, dotyczące czynności oceny i badania ofert zwieńczonych wyborem oferty najkorzystniejszej, wnosi się w terminie 5 albo 10 dni w zależności od wartości postępowania. Do czasu upływu tego terminu zamawiający nie może zawrzeć umowy o zamówienie publiczne (art. 94 ust. 1 ustawy Pzp). Jeśli z kolei wpłynie odwołanie zamawiający nie może podpisać umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia (art. 183 ust. 1 ustawy Pzp). Naruszenie ww. przepisów może skutkować unieważnieniem umowy o zamówienie publiczne. Ważne jest, że zakaz zawarcia umowy przed ogłoszeniem orzeczenia jest również skuteczny w przypadku odwołań wnoszonych przed terminem otwarcia ofert. Wobec tego, nawet jeśli zamawiający pomimo odwołania wniesionego na opis przedmiotu zamówienia otworzy oferty i wyłoni wykonawcę, nie będzie mógł podpisać umowy z  wybranym wykonawcą.

Natomiast, dla odwołań wniesionych na wybór oferty tj. po otwarciu ofert ważne jest, że bieg terminu związania oferta? ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia (art. 182 ust.  6 ustawy Pzp). Wykonawca kwestionujący wybór oferty powinien więc poczekać na przywrócenie pracy Izby, która będzie zobligowana takie odwołanie rozpatrzyć. W takiej sytuacji ważne jest natomiast dla wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, by pilnować ciągłości okresu ważności dokumentów wadialnych jak np. gwarancje bankowe.

Problematyczną kwestią jest ograniczenie prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej przez wykonawców niedysponujących podpisem elektronicznym. Podpisanie przez zamawiającego umowy po ustawowym okresie stand still przekreśli szanse takiego wykonawcy na dochodzenie swojego interesu po przywróceniu działalności Izby. Co istotne, do procedury odwoławczej nie ma zastosowania art. 168 ust. 1 Kodeksu postępowania cywilnego o przywróceniu terminu.

Najprawdopodobniej zawieszenie działania Izby spowoduje również nawarstwienie się spraw odwoławczych a tym samym doprowadzi do przedłużania się postępowań o zamówienia publiczne, co z kolei zablokuje proces inwestycyjny i stanie się kłopotem zamawiających.

Joanna Marczewska , prawnik, Zamówienia Publiczne Konsultacje i Doradztwo

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r. poz. 1843)

podstawa prawna: Ustawa z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. DzU z 2019 r. poz. 1460 ze zm.)