Zmiany w zamówieniach publicznych: sytuacja finansowa konsorcjantów, negocjacje, wykluczenie z przetargu

Kazus 1

Potwierdzenie sytuacji finansowej konsorcjantów

Zamawiający w przetargu nieograniczonym na roboty budowlane powyżej progów unijnych postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej wykonawców. Zażądał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia załączyli do oferty informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert na kwotę nie mniejszą niż 5 mln zł. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że jeśli ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), każdy z konsorcjantów musi wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej 1 mln zł. Czy zamawiający prawidłowo skonstruował warunek udziału w postępowaniu?

Zamawiający miał prawo do skonstruowania warunku sytuacji finansowej w ten sposób, że każdy z konsorcjantów musi wykazać się posiadaniem odpowiednich środków finansowych lub dysponowaniem wymaganą przez zamawiającego zdolnością kredytową.

Taka sytuacja nie byłaby dopuszczalna na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawy PZP). Jednak po nowelizacji do art. 23 ustawy PZP, który daje wykonawcom prawo do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, zostały dodane dwa nowe ustępy – 5 i 6. Na ich mocy, zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy PZP (a więc kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; sytuacji ekonomicznej lub finansowej; zdolności technicznej lub zawodowej), jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

Zgodnie z art. 23 ust. 6 zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. To może oznaczać, że już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określi swoje wymagania co do realizacji określonych części zamówienia przez konsorcjantów, co będzie musiało znaleźć odzwierciedlenie w umowie konsorcjum zawieranej pomiędzy członkami konsorcjum.

Termin wystawienia informacji banku

W kazusie warto jeszcze zwrócić uwagę, że zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wysokość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych lub zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert. Zamawiający zażądał dokumentu zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 3) nowego rozporządzenia ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. określającego rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane. Na mocy poprzedniego rozporządzenia, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej musiała być wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W praktyce:

Przed wejściem w życie nowelizacji, konsorcjanci wspólnie spełniali warunki udziału w postępowaniu. Oznaczało to, że możliwe było, aby jeden z członków konsorcjum spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a drugi członek konsorcjum nie spełniał żadnego warunku. Zmiana w art. 23 ustawy PZP ma wyeliminować sytuacje, w których członkowie konsorcjum nie będą spełniać określonych warunków udziału w postępowaniu nawet w ograniczonym stopniu. Ponieważ członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 141 ustawy PZP), w interesie zamawiającego leży, aby każdy z członków konsorcjum miał pewne doświadczenie w realizacji zamówienia lub np. środki finansowe niezbędne do jego realizacji.

Oczywiście, nie w każdym postępowaniu przetargowym zamawiający będą ustalać szczególne warunki udziału w postępowaniu dla konsorcjantów. Art. 23 ust. 5 i 6  ustawy PZP ogranicza taką możliwość jedynie do sytuacji, w których będzie to uzasadnione charakterem zamówienia. Może więc chodzić o postępowania o udzielenie zamówienia o dużej wartości, bądź postępowania wrażliwe, w których przedmiot zamówienia ma szczególne znaczenie, np. budowa autostrady czy elektrowni, a więc zamówienia, w których szczególnie istotne jest, aby konsorcjanci mogli wziąć na siebie faktyczny ciężar odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Kazus 2

Najpierw ocena ofert, a potem wykluczenie

Przetarg nieograniczony powyżej progów unijnych na usługi. Zamawiający zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że dokonując badania i oceny ofert w postępowaniu, najpierw dokona oceny ofert złożonych w postępowaniu, a dopiero w następnej kolejności zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czy zamawiający miał prawo zawrzeć takie zastrzeżenie w specyfikacji?

Tak, zamawiający miał prawo dokonać takiego zastrzeżenia na podstawie nowo dodanego do ustawy PZP art.  24aa.

Na podstawie art. 24aa zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (i tylko w tym trybie), najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Aby skorzystać z takiej możliwości zamawiający musi ją przewidzieć  w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

W praktyce:

Tak zwana odwrócona procedura badania ofert ma służyć przyśpieszeniu rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Zamawiający najpierw więc dokonuje oceny ofert pod kątem art. 89 ust. 1 ustawy PZP (tj. bada przesłanki odrzucenia oferty) oraz kryteria oceny ofert. Dopiero po dokonaniu tych czynności, zamawiający sprawdza przesłanki wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Sprawdzenie to następuje wyłącznie w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Po zbadaniu dokumentów złożonych wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku przesłanek do wykluczenia, zamawiający żąda w stosunku do tego wykonawcy, dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza i który został zbadany przez zamawiającego pod kątem niepodlegania wykluczeniu i spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.

Kazus 3

Zastrzeżenie o udzieleniu zamówienia bez negocjacji

Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w trybie negocjacji z ogłoszeniem. W ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zawarł zastrzeżenie, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez przeprowadzania negocjacji. Czy zamawiający mógł zawrzeć takie zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu?

Tak, zamawiający miał prawo do takiego zastrzeżenia w ogłoszeniu o zamówieniu.

Przed nowelizacją, tryb negocjacji z ogłoszeniem był trybem trzy etapowym. Oznaczało to, że najpierw wykonawcy składali wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie oferty wstępne. Po złożeniu ofert wstępnych odbywały się negocjacje, po których wykonawcy składali oferty ostateczne. Oferty ostateczne stanowiły podstawę wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

Nowelizacja dodała do ustawy PZP art. 55a. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu, że zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiot zamówienia, minimalne wymagania, które muszą spełnić wszystkie oferty oraz czy przewiduje udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez przeprowadzenia negocjacji lub podział negocjacji na etapy. W przypadku, gdy zamawiający przewiduje podział negocjacji na etapy w ogłoszeniu określa się liczbę etapów.

Podział negocjacji na etapy ma służyć ograniczeniu liczby ofert (art. 58 ust. 2a ustawy PZP). Zamawiający ogranicza liczbę ofert na poszczególnych etapach negocjacji, stosując wszystkie lub niektóre kryteria oceny ofert określone w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 58 ust. 2b ustawy PZP).

W praktyce:

Ograniczenie procedury do składania jedynie ofert wstępnych oznacza dużo szybsze zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku decyzji zamawiającego o dokonaniu wyboru oferty na podstawie ofert wstępnych, tryb negocjacyjny zostanie jednak pozbawiony elementu negocjacji, czyli  najbardziej atrakcyjnego etapu, który dawał wykonawcom szansę wpłynięcia na ostateczną treść specyfikacji w tym wzoru umowy.

Nowelizacja zmieniła również przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem (art. 55 ustawy PZP).

podstawa prawna: Rozporządzenie ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (DzU z 2016 r., poz. 1126)