Sebastian Bańko: Prokuratura w pułapce konkursów

Nie sposób kwestionować, że obsadzanie stanowisk w służbie publicznej w drodze konkursów nie tylko umożliwia nabór najlepszych kandydatów na poszczególne stanowiska, ale także – z punktu widzenia osób zainteresowanych – sprzyja wymogom sprawiedliwości i ogranicza arbitralność rozstrzygnięć. Z tego powodu również Trybunał Konstytucyjny uznał, że tego rodzaju rozwiązanie powinno być regułą, jeśli chodzi o realizację prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach, o którym stanowi art. 60 konstytucji (zob. wyr. TK z 29 listopada 2007 r., SK 43/06).

W obecnej regulacji ustawowej dotyczącej prokuratury model konkursowy wykorzystywany jest szczątkowo i dotyczy obsadzania prokuratorskich etatów orzeczniczych w prokuraturach rejonowych (choć i od tego można odstąpić), a także stanowisk asystentów prokuratorów. Można się jedynie domyślać, że takie ograniczenie roli konkursów jest pokłosiem ich częstej fasadowości w czasach rozdziału urzędów prokuratora generalnego i ministra sprawiedliwości w latach 2009–2015.

Czytaj więcej

Sądy i trybunały

Sędziowie uciekają sprzed KRS. Zastraszenie przez polityków czy rozwaga?

Sędziowie wycofują się z konkursów o awans, które toczą się przed obecną Krajową Radą Sądownictwa. Tylko do połowy października br. zrobiło tak 88 osób.

Krytyka polityki kadrowej, mającej miejsce w kolejnym okresie (2016–2023), powiązana była z zapowiedzią szerokiego przywrócenia konkursów przy kształtowaniu korpusu osobowego prokuratury. W efekcie nowe kierownictwo Ministerstwa Sprawiedliwości ogłosiło dotychczas m.in. konkursy na: prokuratora krajowego, prokuratora europejskiego, urząd delegowanego prokuratora europejskiego, a także – bezpośrednio związane z kształtowaniem kadr prokuratury – stanowisko dyrektora Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury (z niewiadomych względów procedura okazała się nieprzydatna dla stanowisk zastępców dyrektora KSSiP, które objęli również prokuratorzy).

W przestrzeni publicznej można było spotkać wyłącznie pozytywne oceny nowego podejścia, płynące także ze środowiska prokuratorskiego. Podkreślano, że zawsze jest to model lepszy niż arbitralna decyzja organu powołującego na daną funkcję. W wypowiedziach kandydatów można z kolei było usłyszeć, że „prawo nie zabrania” takiej ścieżki wyłonienia obsady tych ważnych urzędów.

Oczywista niekonstytucyjność

Obydwa argumenty nie wytrzymują jednak konfrontacji z przepisami Konstytucji RP, o której w całym dyskursie jakby zapomniano. O art. 7 konstytucji, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, zaledwie napomknę. Zgodnie z anachronicznym już chyba, ale niegdyś utrwalonym poglądem, względem wszelkiej działalności organów publicznych niewystarczające jest, żeby prawo nie zabraniało jakichś działań, ale musi je wprost i wyraźnie przewidywać.

Będące podstawą konkursów zarządzenia ministra sprawiedliwości, wydane na podstawie ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów – zgodnie z art. 93 ust. 1 i 2 konstytucji – mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty, a zatem nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec obywateli (tu np. prokuratorów startujących w konkursie, formalnie niepodlegających ministrowi sprawiedliwości a prokuratorowi generalnemu). W przepisach wspomnianej ustawy nie ma słowa o konkursach i nie zawarto w niej także upoważnienia dla ministra sprawiedliwości do wydania rozporządzenia w tym przedmiocie. Przyjmijmy jednak, że w czasach „wyrywania się z pułapki prawniczego formalizmu” brak podstawy prawnej konkursów nie może być przesądzający. Niemniej, brak ten sprowadza nas do większego problemu, a to z perspektywy – wspomnianego już – art. 60 konstytucji.

Po pierwsze, rzeczone konkursy nie ograniczyły się do powołania zespołu oceniającego kandydatów. W zarządzeniach wskazano wymogi formalne względem kandydatów oraz przepisy proceduralne. Wspomniane wymogi albo nie były przewidziane przez ustawę (np. piętnaście lat doświadczenia na samodzielnym stanowisku prokuratora, wymagane w konkursie na urząd prokuratora krajowego, przedstawienie listy z poparciem swojej kandydatury, podpisanej przez co najmniej pięćdziesięciu prokuratorów, czy kwalifikacje wymagane do powołania co najmniej na stanowisko prokuratora prokuratury regionalnej w konkursie na prokuratora europejskiego) albo też rzeczywistych wymogów ustawowych nie zawierały (odnośnie do konkursu na prokuratora krajowego nie trzeba było legitymować się tytułem prokuratura Prokuratury Krajowej).

Tymczasem zgodnie z ogólną klauzulą limitacyjną (art. 31 ust. 3 konstytucji), ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie. To jedynie ustawodawca może uzależnić przyjęcie do służby publicznej od dopełnienia określonych warunków, byle postawione zostały wszystkim ubiegającym się o dane stanowisko (zob. wyr. TK z 21 grudnia 2004 r., SK 19/03 – z powołaniem na wcześniejsze orzeczenie TK z 14 grudnia 1999 r., SK 14/98). Zasada ta obejmuje także ubieganie się o określone stanowisko w obrębie danej służby (zob. wyr. TK z: 29 listopada 2007 r., SK 43/06; 27 maja 2008 r., SK 57/06). To właśnie z tego względu Trybunał Konstytucyjny w przywołanym już wyroku w sprawie SK 43/06 uznał za niedopuszczalne formułowanie przez Krajową Radę Sądownictwa dodatkowych kryteriów w odniesieniu do kandydatów na sędziów.

Co więcej, jak wskazuje się w piśmiennictwie, „w ustawie określone być muszą nie tylko warunki, jakie muszą spełniać osoby powoływane na wymienione stanowiska, ale również zasady selekcji kandydatów w sytuacji, w której o dane stanowiska ubiega się więcej osób spełniających warunki ustawowe”(M. Florczak-Wątor [w:] M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1–86, Warszawa 2016, komentarz do art. 60).

Z tego względu zatem poszczególne etapy procedury, którym przecież kandydaci muszą uczynić zadość, są wyłączną domeną regulacji ustawowej. W tym miejscu zdaje się upadać argument o wyższości konkursów nad arbitralną decyzją organu powołującego: w przypadku tej drugiej bowiem wszyscy prokuratorzy – nawet jeśli tylko teoretycznie – ustawowo mieli jednakowe szanse na objęcie danego urzędu, a warunki konkursów ten stan zniweczyły.

Brak kontroli sądowej

Należy również podkreślić, że we wspomnianych konkursach nie przewidziano żadnej kontroli sądowej, którą mogliby wdrożyć kandydaci, którzy nie tylko nie wygrali, ale np. zostali wstępnie odrzuceni z uwagi na niespełnienie tak precyzyjnych kryteriów jak „odznaczanie się niekwestionowaną niezależnością” (nie bardzo przy tym wiadomo, od kogo lub czego, biorąc w szczególności pod uwagę, kto w rzeczywistości konkursy te „wygrał”).

Tymczasem w doktrynie prawa konstytucyjnego nie budzi wątpliwości, że „(…)prawo dostępu do służby publicznej należy do kategorii praw i wolności konstytucyjnych, które objęte są bezwzględnym zakazem zamykania drogi sądowej wyrażonym w art. 77 ust. 2. Brak drogi sądowej uniemożliwia bowiem obiektywną ocenę tego, czy nabór na konkretne stanowisko lub funkcję w służbie publicznej dokonany został z zachowaniem wymogu jednakowych zasad” (M. Florczak-Wątor, tamże). Nie chodzi oczywiście o to, żeby to sąd merytorycznie kontrolował trafność dokonanego wyboru. Kontroli wymaga formalny aspekt dostępu do służby, a więc związany z przestrzeganiem jednolitych kryteriów i procedur postępowania.

Europa patrzy?

Międzynarodowe standardy dotyczące kształtowania kadr prokuratury nie są nawet porównywalne z tymi, które dotyczą sądów . Gdyby było inaczej, trzeba by uwzględnić zarówno dorobek orzeczniczy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w których wypracowano już kryteria oceny wadliwości konkursów na urząd sędziego, a także przesądzono, że wadliwości te mogą skutkować uszczerbkiem dla praw człowieka, gwarantowanych na poziomie ponadnarodowym (zob. wyrok ETPCz z 1 grudnia 2020 r., Guðmundur Andri Ástráðsson p. Islandii, skarga nr 26374/18 oraz wyrok TSUE z 26 marca 2020 r., Erik Simpson i HG przeciwko Radzie Unii Europejskiej i Komisji Europejskiej).

Problem może jednak powrócić, w szczególności w kontekście konkursów na prokuratora europejskiego czy na urząd delegowanego prokuratora europejskiego. Trudno dziś przewidzieć, czy sądy europejskie nie będą musiały się zmierzyć z jakąś formą skarg lub pytań prejudycjalnych w kontekście działalności tych organów. Do wyobrażenia są zarówno powództwa osób startujących w konkursach (o czym niżej), jak i wątpliwości sądów co do istnienia skargi uprawnionego oskarżyciela, gdy delegaci do Prokuratury Europejskiej na dobre rozpoczną działalność.

Już teraz jednak można stwierdzić, że wspomniany brak kontroli sądowej nad rzeczonymi konkursami i ich uregulowanie jedynie zarządzeniem ministra stanowi naruszenie międzynarodowych rekomendacji (zob. M. Szeroczyńska, Międzynarodowy standard statusu i organizacji prokuratury a najnowsze zmiany polskiego porządku prawnego, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, z. 2 z 2017 r., s. 124).

Nieprzestrzeganie własnych zasad

Wątpliwości w zakresie wadliwości konkursów potęguje naruszenie reguł konkursowych, które organ ogłaszający sam przyjął w wydanych zarządzeniach.

Na przykład, w konkursie na prokuratora krajowego, a zatem i w głosowaniu nad kandydatami w ogóle nie wzięła udziału osoba wskazana przez Naczelną Radę Adwokacką. Jedynie ten podmiot wykazał się czujnością w kontekście braku podstaw ustawowych dla tego rodzaju procedury. Po oświadczeniu NRA zarządzenie o konkursie nie zostało zmienione, a zatem przystąpienie do głosowania bez jednego członka organu mogło mieć wpływ na rezultat konkursu (wyniki głosowania nie zostały upublicznione). Wątpliwość ta byłaby może łatwa do usunięcia, gdyby ocena konkursu była przedmiotem kontroli sądowej.

Z kolei w konkursie na dyrektora KSSiP sędzia, który wygrał, nie objął stanowiska „wobec nieuzgodnienia warunków zatrudnienia”. Na stanowisko powołano więc osobę, która zajęła drugie miejsce, czego jednak nie przewidywało wprost zarządzenie o rozpisaniu konkursu. Powierzanie stanowiska osobie, która zajęła drugie miejsce, nie jest przecież regułą ustrojową. Tytułem przykładu można tu wskazać konkursy na stanowiska sędziowskie, gdzie nieodebranie nominacji z rąk Prezydenta RP w żadnym razie nie powoduje kreacji nowego, zawnioskowanego przez KRS kandydata.

Skutki – więcej pytań niż odpowiedzi

Ocena konsekwencji wadliwości konkursów ma wymiar wielopłaszczyznowy i jest wysoce skomplikowana, zdecydowanie przekraczając ramy niniejszej publikacji. Na pierwszy plan wysuwają się pytania o wymiar ustrojowy, w tym o skuteczność powołania piastunów wyłanianych organów, a w konsekwencji ważność ich decyzji o charakterze kadrowym (powołania na stanowiska, funkcje, delegacje oraz odwołania z funkcji czy delegacji) i procesowym. O natężeniu tych problemów przekonujemy się przy okazji wciąż żywego sporu o status prokuratura krajowego. Zasada jednolitości prokuratury tylko częściowo będzie łagodzić konsekwencje i na pewno nie jest uniwersalnym remedium.

W drugiej kolejności otwarte pozostaje pytanie o odpowiedzialność odszkodowawczą Skarbu Państwa – na ogólnych zasadach wynikających z kodeksu cywilnego – względem osób, których prawa do obiektywnej procedury konkursowej zostały naruszone. Tutaj jednak wydaje się, że ocenie będzie podlegała także możliwość rozpoznania wadliwości konkursów przez startujących w nich, doświadczonych przecież prawników. Roszczenie cywilne nie wydaje się bezpodstawne także po stronie tych prokuratorów, którzy bez swojej woli byli przedmiotem decyzji kadrowych wydawanych przez – jak się okazuje – wadliwie powołany organ.

W całej sprawie najbardziej rozczarowuje właśnie przejście do porządku nad całym opisywanym problemem nie tylko przez członków poszczególnych zespołów konkursowych, uchodzących za prawnicze autorytety (w tym sędziego TK w stanie spoczynku), ale w ogóle przez środowisko prawników, w niemałej części tak głośno upominające się w ostatnich latach o praworządność, poszanowanie Konstytucji RP i transparentność życia publicznego. Nie zazdroszczę też „szpagatów” intelektualnych piewcom narracji, że wadliwość (ba, niekonstytucyjność!) procedury powołania na urząd skutkuje nieważnością powołania. W odniesieniu do rzekomo wadliwie powołanych sędziów w grę wchodziła jeszcze ochrona wynikająca z konstytucji i konstytucyjnego charakteru prerogatywy Prezydenta RP – zaś prokuratura jest takiej ochrony pozbawiona.