Dopalacze: jak skutecznie zwalczać nowe substancje psychoaktywne

Przegrywamy z dopalaczami", „Przegrana wojna z dopalaczami", „Eksperci: dopalacze największym wyzwaniem polityki antynarkotykowej", „Dopalacze – potrzebna pilna reakcja resortu". To zaledwie kilka tytułów artykułów prasowych zwracających uwagę na problem, jakim stało się coraz powszechniejsze używanie nowych substancji psychoaktywnych, w języku potocznym nazywanych dopalaczami.

Cząsteczki chemiczne tychże środków z jednej strony są na tyle podobne do cząsteczek wcześniej wytwarzanych środków odurzających, że ich działanie również powoduje odurzenie, z drugiej strony natomiast są dostatecznie zmienione, aby dany środek nie był objęty załącznikiem do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, wskazującym, jakie substancje chemiczne są środkami odurzającymi albo mogą służyć do ich wytworzenia, a zatem aby nie był traktowany – w myśl obowiązujących przepisów – jako środek odurzający, ale jedynie środek zastępczy.

Ile narkomani z dawnych lat używali środków funkcjonujących w medycynie (np. morfina), a w najgorszym razie wykonywanych przez samych siebie substytutów (np. „kompot"), o tyle obecni użytkownicy substancji odurzających nie wiedzą tak naprawdę, jakie substancje czynne zawiera dany środek, w jakiej są dawce oraz jakie wywołają skutki, co niewątpliwie przyczynia się do częstych zgonów po ich spożyciu.

Obrót tymi substancjami powinien być poddany penalizacji na równi z tradycyjnymi środkami odurzającymi. Tutaj pojawia się jednak problem, który lapidarnie można określić jako „problem załącznika". Mając bowiem na względzie mnogość substancji chemicznych mogących służyć odurzaniu się, ustawodawca, wprowadzając legalne definicje środka odurzającego i substancji psychotropowej, odwołał się do wykazu środków odurzających stanowiącego załącznik nr 1 do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz do wykazu substancji psychotropowych stanowiącego załącznik nr 2 do tejże ustawy. Rezultatem takiego rozwiązania normatywnego jest konieczność regularnego nowelizowania załączników, w miarę wprowadzania nowych substancji psychoaktywnych na rynek. Wytwórcy tychże substancji oraz handlarze nimi z reguły są jednak o krok przed ustawodawcą i gdy tylko ten obejmie załącznikiem jakąś substancję, na rynku pojawia się rychło nowa, nieznacznie zmieniona pod względem chemicznym (a zatem nieobjęta penalizacją), ale równie szkodliwa.

Ten swoisty wyścig ustawodawcy, wytwórców i handlarzy nowych substancji psychoaktywnych ten pierwszy z góry przegrywa, albowiem nie wyprzedza on działania swojego przeciwnika, a jedynie reaguje, z pewnym opóźnieniem, na jego aktywność. Pojawia się zatem pytanie, czy możliwa byłaby rezygnacja z wymagających ciągłych nowelizacji załączników do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i przyjęcie jakiegoś innego rozwiązania. Odpowiedź wymaga jednak rozważenia, dlaczego w ogóle ustawodawca załączniki takie wprowadził.

Zgodnie z art. 42 ust. 1 konstytucji „odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia". Przepis ten to wyraz funkcji gwarancyjnej konstytucyjnego prawa karnego, będąc przyczyną tak kazuistycznej regulacji, dokładnie określającej w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii każdą substancję objętą penalizacją.

Odmienne unormowanie znał jednak kodeks karny z 1932 r., który penalizując udzielanie środków odurzających, stanowił w art. 244: „Kto bez upoważnienia udziela innej osobie trucizny odurzającej, podlega karze więzienia do lat 5 lub aresztu". Przepis ten zawierał zatem otwarty zakres znamienia „trucizny odurzającej", pomimo że kodeks karny z 1932 r. również wyrażał zasadę nulla poena sine lege certa określoną w art. 1 „odpowiedzialności karnej ulega ten, kto dopuszcza się czynu, zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia".

Takie rozwiązanie normatywne umożliwiało odstąpienie od szczegółowego określenia w akcie normatywnym, jakie dokładnie substancje stanowiły „truciznę odurzającą", a zatem, gdyby zastosować je dzisiaj, rozwiązywałoby „problem załącznika". To organ stosujący prawo oceniałby bowiem, czy dana substancja stanowiła środek odurzający (w razie konieczności uzyskując opinię biegłych w zakresie toksykologii, co i w obecnym stanie prawnym jest powszechne). W szczególności organ stosujący prawo oceniałby jednak stan świadomości sprawcy odnośnie do substancji, której dotyczyłoby jego działanie, w tym skutków jej używania. Organ postępowania przygotowawczego lub sąd, opierając się na okolicznościach sprawy, rozstrzygałby, czy dany człowiek zdawał sobie sprawę z odurzającego charakteru substancji oraz czy dążył on do naruszenia przepisów prawa, takich jak zakaz wytwarzania środków odurzających, obrotu nimi czy udzielania ich. Rozwiązanie takie może budzić jednak wątpliwości, w pierwszym rzędzie w zakresie jego zgodności z treścią art. 42 ust. 1 konstytucji, a zarazem może budzić wątpliwości w zakresie praktyczności jego stosowania, w tym ryzyka stawiania zarzutów na nader wątłych podstawach, w odniesieniu do substancji, co do nielegalności których wątpliwości miałyby i sam sprawca, i sam organ postępowania.

Warto podjąć dyskusję nad kwestią konstytucyjności ewentualnego odstąpienia od stosowania załączników do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (lub przeniesienia ich do rozporządzenia) oraz do dyskusji odnośnie do możliwości powrotu do istoty rozwiązania z czasów II Rzeczypospolitej (także przy uwzględnieniu, że obecnie penalizowany jest cały wachlarz ludzkich zachowań odnośnie do środków odurzających, ich prekursorów oraz substancji psychotropowych, podczas gdy art. 244 k.k. z 1932 r. penalizował jedynie udzielanie „trucizny odurzającej").

Wcześniejsze dyskusje dotyczące zgodności usunięcia załączników z ustawy z zapisami konstytucji nie uwzględniały najnowszego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, a w szczególności wyroku z 25 lutego 2014 r., SK 65/12, oraz z 17 lutego 2015 r., K 15/13, a zatem orzeczeń odnoszących się do zastosowania przez ustawodawcę otwartych znamion czynu zabronionego w przepisach karnych, przy czym pierwszy z tych wyroków odnosił się do zwrotów zawartych w art. 256 § 1 k.k.: „nawołuje do nienawiści" oraz „inny totalitarny ustrój państwa", natomiast przedmiotem drugiego z nich był zarzut postawiony przez RPO ustawodawcy, że wskazując w art. 115 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, iż odpowiedzialności karnej podlega ten, kto „w inny sposób niż określony w ust. 1 lub ust. 2 [art. 115 cyt. ustawy] narusza cudze prawa autorskie lub prawa pokrewne", wprowadził otwarty zakres znamion czynu zabronionego, co nie pozwala precyzyjnie ustalić, jakie zachowania będą podlegać karze.

Te nowe orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego pozwalają zatem w pewnej mierze antycypować, jak Trybunał mógłby się odnieść do wprowadzenia przepisów wymierzonych w zwalczanie nowych substancji psychoaktywnych, przepisów również posługujących się otwartym zakresem znamion czynu zabronionego (na przykład otwartym znamieniem w postaci wyrażenia „środki odurzające") w miejsce obecnych załączników.