W zeszłym roku uchwalona została nowa dyrektywa o prawie autorskim na jednolitym rynku cyfrowym. Zawiera ona szereg rozwiązań zmierzających do tego, aby stan legislacji nadążył za postępem technologicznym oraz szybko rozwijającym się cyfrowym rynkiem treści W odniesieniu do platform przecięty został węzeł gordyjski. Dyrektywa wyraźnie potwierdziła, że platformy oferujące treści użytkownikom Internetu dokonują ich publicznego udostępniania i że muszą na tę działalność uzyskać zgodę uprawnionych. Był to milowy krok w sprawie postrzegania prawnej istoty działań platform.
Jeszcze przed przyjęciem tej dyrektywy, do TSUE trafiły sprawy dotyczące dwóch platform: YouTube oraz Uploaded. Obie zostały skierowane przez sąd najwyższy Niemiec (Bundesgerichtshof), a TSUE połączył je do wspólnego rozpoznania. Przedmiotem pytań prejudycjalnych jest to samo zagadnienie, a mianowicie czy platformy dokonują publicznego udostępniania utworów, czy też są neutralnymi pośrednikami, a za naruszenia odpowiadają umieszczający na nich treści. Dodać należy, że zwracając się do TSUE, sąd niemiecki nie znał ostatecznego kształtu dyrektywy o jednolitym rynku cyfrowym. Wydawać by się mogło, że wyrok TSUE w tych połączonych sprawach powinien być łatwy do przewidzenia, szczególnie po uchwaleniu nowej dyrektywy. Jednak nie jest to wcale oczywiste. Na razie dysponujemy bowiem jedynie opinią rzecznika generalnego, Saugmandsgaarda Oe, która jest bardzo korzystna dla YouTube oraz Uploaded.
Jak z łódką Bols
W opinii rzecznika są one neutralne technologicznie, podlegają zwolnieniu z odpowiedzialności zastrzeżonemu dla podmiotów świadczących usługi hostingowe, a za nielegalne treści obecne na tych platformach odpowiadają wyłącznie ci, którzy treści te na nich umieścili. Są to konkluzje kontrowersyjne oraz w części sprzeczne z orzecznictwem TSUE, nową dyrektywą, a nawet z potocznym doświadczeniem użytkowników Internetu. Wszak aby obejrzeć jakieś treści kierujemy się do serwisu YouTube i nie mamy pojęcia ani nie interesujemy się tym, kto je wrzucił do tego serwisu. Opinia rzecznika Oe jest szczegółowo uzasadniona, a ramy tego artykułu nie pozwalają na bliższe omówienie poszczególnych argumentów, tym mniej na polemikę z nimi. Dość jednak powiedzieć, że są one skrajnie niekorzystne dla przemysłów kreatywnych a faworyzujące operatorów internetowych. Zdaniem rzecznika nie jest prawnie istotne to, że platformy optymalizują ofertę dla użytkowników, kategoryzując obecne na nich materiały, oferując wyszukiwanie czy sugerują powiązane treści. Nie jest też dla niego doniosłe czerpanie korzyści z nielegalnych odtworzeń oraz uzyskiwanie "licencji" od nieuprawionych do tego użytkowników. Co więcej, rzecznik częściowo neguje dotychczasowy dorobek TSUE w odniesieniu do takich form naruszeń, jak serwis The Pirate Bay czy oferowanie urządzeń typu KODI, gdzie – wbrew wcześniejszym wyrokom TSUE - nie dopatruje się on źródła pierwotnej odpowiedzialności za publiczne udostępnianie utworów. Są to poglądy kontrowersyjne i pomijające istotę działania platform, za to skupiające się na wątkach formalistycznych. Dobór argumentów grzeszy przy tym stronniczością. Nie ujmując wysokiej jakości argumentacji i zdając sobie sprawę, że nie są to pochlebne skojarzenia, nie mogę oprzeć się porównaniu z prowadzoną przed laty obroną dopuszczalności reklamy łódki Bols albo piwa rzekomo bezalkoholowego. Choć wszyscy wiedzieli jak było naprawdę, reklamodawcy wsparci opiniami prawnymi wypierali się istoty swych działań. W omawianej sprawie stawka jest niezwykle wysoka, bowiem w zależności od rozstrzygnięcia, wchodzą w grę ewentualne potężne roszczenia odszkodowawcze. Może to mieć wpływ na rozumowanie rzecznika. Być może, choć moim zdaniem niesłusznie, traktuje on sprawę prawnego statusu platform w kategoriach rozliczenia przeszłości, bo przecież przyszłość została rozstrzygnięta nową dyrektywą.
Jako że Trybunał często przychyla się do zdania rzeczników generalnych, jest realną ewentualnością, że poglądy rzecznika Oe znajdą pełne lub częściowe odzwierciedlenie w oczekiwanym wyroku TSUE. Wypada nam zaczekać jeszcze kilka tygodni, aby się przekonać czy i w jakim zakresie to nastąpi i czy dojdzie tym samym do zakwestionowania przez TSUE własnego dorobku orzeczniczego. W przypadku pełnego recypowania tych poglądów, twórcom pozostanie dochodzenie roszczeń od osób, które umieszczają na platformach nielegalne treści oraz wytaczanie licznych powództw o zaniechanie naruszeń. Trudno jest jednak akceptować, by autor był majestacie prawa zmuszony do aktywnego śledzenia treści wszystkich możliwych platformach. Dochodzi wtedy do dziwnego odwrócenia ról – to nie kontrahent pragnący eksploatować dzieło ma się zgłosić do autora i uzyskać licencję. Odwrotnie, to autor miałby monitorować treści na platformach, będąc zmuszony do usuwania swoich utworów, i to tylko w celu ograniczenia własnych strat. Jeżeli tego zaniecha, jego twórczość będzie oferowana na platformach bez żadnego dla nich ryzyka. Mogą bowiem one powoływać się na zwolnienie z odpowiedzialności. Jeżeli autor nie ma możliwości, środków lub umiejętności, aby monitorować Internet, cała jego twórczość stanie się ogólnie dostępna, będąc źródłem zarobków dla innych: platforma podzieli się przychodami z osobą, które nielegalnie dany utwór umieściła. W interesie ekonomicznym platform pozostanie to, aby w ich ofercie było jak najwięcej treści, niezależnie od tego, czy są one legalne czy nie.
Pojawia się przy tym dodatkowa komplikacja. Od lipca tego roku dochodzenie naruszeń wobec osób umieszczających nielegalne kopie utworów na platformach jest dodatkowo utrudnione, a może nawet niemożliwe. W orzeczeniu z dnia 9 lipca 2020 r. w sprawie Constantin Film Verleih vs. YouTube, TSUE uznał bowiem, że zakres danych, których można dochodzić przy pomocy tzw. roszczeń informacyjnych, wynika literalnie z Dyrektywy 2004/48/EC o egzekwowaniu praw własności intelektualnej. Nie podlega on wykładni dynamicznej, w związku z czym powód musi ograniczyć się uzyskania danych określonych wprost tą dyrektywą. Niemożliwe jest więc żądanie np. adresu email lub numeru IP urządzenia naruszyciela, co jest niezbędne do poszukiwań jego tożsamości. Co znamienne, i w tym przypadku opinię dla TSUE, cechującą się formalistycznym i niekorzystnym dla prawnego interesu twórców podejściem, przygotował ten sam rzecznik generalny. Jestem przekonany, że służby prawne Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego poddają obecnie pilnej analizie treść tego orzeczenia w kontekście jego wpływu na sytuację autorów w Polsce. Wydaje się bowiem, że może istnieć potrzeba pilnych zmian legislacyjnych poszerzających, w zgodzie z wyżej wspomnianą dyrektywą, zakres danych objętych roszczeniami informacyjnymi.
Następstwa wyroku TSUE w pełni zgodnego z opinią rzecznika Oe, będą wykraczać poza kwestię roszczeń wobec platform w obecnym reżimie prawnym. Ważą się losy zakresu pojęcia publicznego udostępniania utworów. Oczywiście najkorzystniejsze byłoby, aby Trybunał nie podzielił poglądów swego rzecznika. Prawo i sądy powinny zdecydowanie stanąć po stronie autorów. Pisałem o tym niejednokrotnie. Obecnie mogą oni być co najwyżej być bezradnymi świadkami tego, jak platformy internetowe, firmy hostingowe, reklamodawcy, agencje reklamowe, dostawcy Internetu i inni gracze generują olbrzymie przychody, oferując za darmo ich filmy, książki, utwory muzyczne czy fotografie. Żaden z tych podmiotów nie jest odpowiedzialny, a wszyscy razem dobrze na tym zarabiają. Jedyną grupą, która w tym łańcuchu przepływu wartości nie uczestniczy zupełnie, są autorzy, wydawcy i producenci, będący przecież źródłem treści, które innym generują zyski.
