Radwan: Sposób na dobrą transakcję

W ostatnich tygodniach na niniejszych łamach ścierali się zwolennicy i przeciwnicy dopuszczenia skróconych studiów prawniczych (studiów II stopnia). Zapewne obie strony zgodziłyby się z jednym: nawet obecne 5-letnie studia nie uczą bardzo wiele z tego, czego uczyć powinny. Studiując 5 lat można poznać historię prawa kościelnego oraz system kar cielesnych w średniowiecznej Europie, zazwyczaj jednak brak na wydziałach prawa kursów poświęconych transakcjom fuzji i przejęć.

Dobry doradca – kto to taki?

Chyba nie ma jednej uniwersalnej odpowiedzi na pytanie, jaki ma być dobry doradca prawny w transakcjach fuzji i przejęć. Oczywiście jedyni mają lepszą, inni gorszą renomę i zapewne nie bierze się to znikąd. Ale nie każdy prawnik będzie dobrym doradcą dla każdego menedżera czy dla każdej spółki.

Doradztwo w M&A wygląda inaczej, niż prowadzenie sporu sądowego, uzyskiwanie dla mocodawcy zezwoleń administracyjnych czy przygotowanie innej dokumentacji prawnej – wymienione czynności można w dużej mierze po prostu zlecić prawnikom – outsource'ować na zewnętrzną kancelarię, która wykona pracę dla i za klienta.

W procesie M&A praca prawnicza przeplata się z pracą menedżerską, strategie są wykuwane przez zatrudnioną w tym celu kancelarię wspólnie z zarządem, prawnikami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi doradcami biznesowymi.

Nie ma jednego uniwersalnego modelu, wiele zależy od osobistych relacji między stronami transakcji (bywają czasem silne wzajemne uprzedzenia, silniejsze od głosu rozsądku), od ich parametrów ekonomicznych (czy jest to tzw. merger of equals czy też przejęcie w ramach restrukturyzacji tonącej spółki przez silniejszego gracza), od branży (w niektórych przypadkach dochodzą liczne specyficzne regulacje sektorowe, np. w przypadku fuzji banków), od tego, czy transakcja jest dokonywana z udziałem spółki publicznej (giełdowej), czy jedną ze stron jest podmiot kontrolowany przez państwo, jaka jest struktura właścicielska spółki przejmowanej (np. spółka rodzinna) i wielu innych czynników.

Chemia transakcji

Niewątpliwie dużą rolę odgrywają „chemia" oraz osobiste predyspozycje i kompetencje liderów stron transakcji. Bywają transakcje prowadzone głównie przez prawników, jak i takie, gdzie rola prawników jest czysto techniczna i asekuracyjna, a całość negocjacji prowadzą szefowie spółek. Poza tym negocjacje są często toczone jednocześnie w teraźniejszości i w przyszłości – rozgrywaną kartą są nie tylko cena, sposób jej zapłaty oraz gwarancje, zapewnienia i kwestie odpowiedzialności, ale także przyszłość zawodowa obecnych menedżerów przejmowanej spółki. Interesy na szalach negocjacji są zatem rozmaite i nie zawsze oczywiste.

Ważne są kompetencje z pogranicza prawa corporate finance, zdolności negocjacyjne i podstawy psychologii

W praktyce zdarzają się np. rozbieżności interesów po stronie reprezentantów spółki przejmowanej, jeśli różne osoby mają różne perspektywy zawodowe po zamknięciu transakcji. Szalenie istotny jest zatem aspekt etyczny. Widziałem też wiele transakcji, w których względy ambicjonalne prowadziły do skupienia się na niewiele znaczących niuansach i utraty z oczu prawidłowo pojmowanego interesu biznesowego. W takich momentach przydają się prawnicy, którzy mają większy dystans do negocjowanej transakcji. Oczywiście, zdarza się, że prawnicy są agresywniejsi od prezesów. Zazwyczaj nie jest to jednak niczym dobrym. Prawnik powinien być na tyle – pozostańmy przy tym nazewnictwie – agresywny, na ile jest to element aprobowanej przez mocodawcę strategii negocjacyjnej.

Dylematy prawnika

Prawnik – podobnie jak każdy zewnętrzny doradca – reprezentuje bowiem nie tylko interes klienta, ale – czy tego chcemy czy nie – także własną reputację w oczach swojego mocodawcy. W złożonych negocjacjach łatwo się zapętlić i potknąć – wtedy po stronie prawnika pojawia się pokusa, aby – stwierdziwszy własne potknięcie – nie ujawnić go w trosce o własną reputację, tylko brnąć dalej w omyłkowo zapoczątkowanym kierunku, by zeń zawrócić przy innej okazji, zachowując pozory pewnej spójności i panowania nad sytuacją.

To rodzi czasem zabawne sytuacje, ale częściej jest po prostu sposobem na marnowanie czasu na jałowe tyrady. Dlatego ważne, aby doradca miał odwagę wyjścia z takich sytuacji. Tu jednak wiele zależy od tego, jak doświadczonym i opanowanym negocjatorem jest mocodawca. Mało jest chyba sytuacji, w których stara mądrość ludowa, że „lepszy mądry wróg niż głupi przyjaciel", byłaby bardziej prawdziwa.

Zdolności negocjacyjne i kwalifikacje etyczne nie mogą zastąpić kompetencji twardych prawnika. Choć należałoby raczej użyć liczby mnogiej „prawników" – praca nad transakcją M&A jest pracą zespołową. Mec. Michał Kocur opowiedział mi kiedyś anegdotę, jak jeden klient, po włączeniu do transakcji dodatkowego zespołu, skwitował: „co 24 prawników to nie 18". Pamiętajmy, że transakcja M&A jest zazwyczaj procesem bardzo złożonym, wymagającym nie tylko dużego nakładu pracy zespołu, ale też kompetencji, co do których trudno oczekiwać, aby były ucieleśniane w jednej osobie.

Zdarza się, że prawnicy w negocjacjach są agresywniejsi od prezesów. Zazwyczaj to nic dobrego

Dla prawidłowego przeprowadzenia złożonej transakcji potrzebna jest zawsze biegłość w prawie spółek, prawie umów i prawie podatkowym. We wszystkich istotniejszych transakcjach dochodzi szalenie ważny aspekt: prawo konkurencji. Jeśli któraś ze stron transakcji jest spółką publiczną, pojawia się cała złożona materia prawa rynku kapitałowego. Ale to nie koniec – w zależności od specyfiki spółki przejmowanej przeprowadzenie jej audytu prawnego (due dilligence) może wymagać zaawansowanej znajomości prawa pracy, własności intelektualnej, prawa ochrony środowiska, prawa nieruchomości, a niekiedy także – w przypadku przejęć restrukturyzacyjnych (distressed M&A) także prawa upadłościowego i układowego. Jeśli transakcja ma wymiar transgraniczny, dochodzą do tego problemy prawa obcego i reguł kolizyjnoprawnych.

Ważne są też kompetencje z pogranicza prawa: corporate finance, zdolności negocjacyjne, podstawy psychologii, zarządzania, zdolność pracy grupowej oraz co najmniej świadomości PR – dość powiedzieć, że niekiedy w przypadkach wrogich przejęć media i komunikacja stanowią osobny, równoważny front zmagań.

Advocatus diaboli

Parafrazując Andrzeja Mleczko z jego gościnnego epizodu w komedii Olafa Lubaszenko: „trudno jest znaleźć dobrego doradcę transakcji, ale jeszcze trudniej znaleźć dobrą transakcję". Według statystyk wiele transakcji nie przynosi oczekiwanych rezultatów biznesowych. Świadomość tych statystyk powinna nakazywać rozwagę i chłodną kalkulację.

Oczywiście nie każde otwarcie negocjacji musi oznaczać wejście na drogę jednokierunkową, ale w praktyce często bywa tak, że struktura zespołów doradczych i system wynagradzania doradców utrudniają odwrót. Warren Buffett powtarza, że przy każdym większym dealu powinien być przynajmniej jeden doradca, który ma odwrotny system motywacyjny, tzn. jest wynagradzany za to, że transakcja nie dojdzie do skutku. Zresztą znamy to chociażby z prawa kanonicznego – instytucja advocatus diaboli w procesach kanonizacyjnych.

W ten oto sposób mój esej zatoczył koło – udało mi się znaleźć w programie studiów prawniczych coś, co się przydaje przy fuzjach i przejęciach – historia prawa kościelnego.