Z treści dyrektywy 2011/83/UE, a także implementującej ją ustawy o prawach konsumenta, wynika, że dostrzeżono specyficzną pozycję umów o dostarczanie tzw. treści cyfrowych online. Chodzi o sytuacje, gdy dane w postaci cyfrowej udostępniane są konsumentom inaczej niż na nośniku materialnym. W taki sposób, czyli online, dostarczane są aplikacje multimedialne, gry, muzyka, zdjęcia, filmy. I to bez względu na to, czy dostęp do nich osiąga się poprzez pobieranie plików czy poprzez odbiór danych przesyłanych strumieniowo. Natomiast dostarczanie treści cyfrowych na nośniku materialnym traktowane jest w dyrektywie jak zwykła sprzedaż.
Kwalifikacja umów
Kategoria umów o dostarczanie treści cyfrowych online została wyodrębniona z innych typów umów, np. sprzedaży czy świadczenia usług. Oznacza to, że stosuje się do nich przepisy ustawy o prawach konsumenta, które mają charakter neutralny i nie odwołują się do określonych kategorii umów, a także te, które wyraźnie wskazują, iż dotyczą umów o dostarczanie treści cyfrowych online.
W tym miejscu pojawia się pytanie, jak kwalifikować sytuacje, gdy wprawdzie dochodzi do korzystania z danych cyfrowych online, ale bez ich przesyłu (np. usługi świadczone bezpośrednio na stronach WWW bez przesyłania danych), albo gdy przesył nie jest istotą świadczenia, ale np. służy samemu procesowi zawierania umowy (np. usługi świadczone drogą elektroniczną polegające na umożliwianiu zakupów rzeczy online). Wydaje się, że w obrębie przepisów nowej ustawy konsumenckiej taka umowa nie może być kwalifikowana jako dotycząca dostarczania treści cyfrowych online. Nie oznacza to jednak, że nie może podlegać ustawie o prawach konsumenta – tyle że jako „zwykła" umowa o świadczenie usług.
Jak wskazuje dyrektywa (motyw 19), przedsiębiorca zawierający umowę o dostarczanie treści cyfrowych – poza ogólnymi wymogami informacyjnymi – powinien informować konsumenta o funkcjonalności i mającej znaczenie interoperacyjności tych treści. Pojęcie funkcjonalności odnosi się do sposobów wykorzystywania treści cyfrowych, np. do śledzenia zachowania konsumenta; powinno się również odnosić do braku lub do istnienia wszelkich ograniczeń technicznych, takich jak ochrona za pośrednictwem rozwiązań typu DRM lub kodowania regionalnego. „Mająca znaczenie interoperacyjność" dotyczy informacji o sprzęcie i oprogramowaniu, z którym treści cyfrowe są kompatybilne, np. system operacyjny.
Odstąpienie od umowy
Także konsumenckie prawo odstąpienia od umowy ma co do zasady zastosowanie do umów o dostarczanie treści cyfrowych online. Trudno sobie jednak wyobrazić w tym przypadku zwrot niematerialnego świadczenia (cyfrowego) otrzymanego przez konsumenta. Aby uniknąć tego problemu, przedsiębiorcy najpewniej będą wykorzystywać regulacje art. 38 pkt 13 nowej ustawy. Wyłącza on prawo do odstąpienia od tego typu umowy, jeżeli spełnianie świadczenia rozpoczęło się za wyraźną zgodą konsumenta przed upływem terminu do odstąpienia od umowy i po poinformowaniu go przez przedsiębiorcę o utracie prawa odstąpienia od umowy. W takiej sytuacji przedsiębiorca będzie musiał potwierdzić konsumentowi otrzymanie zgody na dostarczenie treści cyfrowych w okolicznościach powodujących utratę prawa odstąpienia od umowy. Jak się zdaje, powyższa zgoda nie powinna być wymuszona. Pozostaje kwestią otwartą, jakie sytuacje zostaną zakwalifikowane (np. przez UOKiK) jako to „wymuszenie".
