Zaistniała sytuacja wygenerowała pytanie, jak w powyższym stanie prawnym powinno wyglądać powołanie sędziów?
Obowiązek to obowiązek
Art. 131 konstytucji regulujący instytucję zastępstwa prezydenta RP mówi o „obowiązkach prezydenta". Brzmienie to pokazuje, że dane przepisy nie odnoszą się więc w żaden sposób do „uprawnień" tego organu. A właśnie w takim kontekście należy postrzegać określoną w art. 179 w związku z art. 144 ust. 3 pkt 17 konstytucji instytucję powoływania sędziów przez prezydenta RP. Jak podkreślił TK w postanowieniu z 23 czerwca 2008 r., sygn. Kpt 1/08, „(...) w świetle art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji kompetencja Prezydenta określona w art. 179 Konstytucji traktowana jest jako uprawnienie osobiste (prerogatywa) Prezydenta (a zarazem: sfera jego wyłącznej gestii i odpowiedzialności)". Według TK, sam prezydent jest „najwyższym przedstawicielem Rzeczypospolitej Polskiej", a jego rola ustrojowa, określona w art. 126 ust. 1 Konstytucji, „(...) ma istotne znaczenie dla oceny charakteru prawnego i rangi czynności powołania na urząd sędziego". Podobny kierunek przyjęto w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych.
Owszem, niektórzy przedstawiciele doktryny twierdzą, że przepis ten składa się z dwóch norm: kompetencyjnej oraz nakazującej czynić użytek z przyznanej Prezydentowi kompetencji. Wywodzą to ze sformułowania „Prezydent powołuje". Absurd takiego myślenia ujawnia jednak porównanie tego zwrotu ze zdaniem pierwszym art. 139 konstytucji. Na jego podstawie „Prezydent Rzeczypospolitej stosuje prawo łaski". Proponowana wykładnia konstytucji znaczyłaby, że prezydent ma obowiązek stosować prawo łaski zawsze, gdy się do niego ktoś o to zwróci, albo (o zgrozo) w każdej sprawie karnej.
Poza tym to nie doktryna tworzy prawo, ale prawodawca i praktyka. I to zgodnie z wyrokiem TK z 5 czerwca 2012 r., (sygn. K 18/09) „rola Prezydenta w procedurze nominacyjnej nie sprowadza się tylko do roli »notariusza«, potwierdzającego podejmowane gdzie indziej decyzje (...), lecz dokonuje on samodzielnej oceny przedstawionych mu kandydatur i w konsekwencji może odmówić uwzględnienia wniosku KRS. Należy mu przyznać prawo odmowy spełnienia wysuniętych wniosków, jeżeli jego zdaniem sprzeciwiałyby się one wartościom, na straży których postawiła go Konstytucja". Trybunał podkreślił przy tym, że „nieokreślenie wprost terminu, w jakim Prezydent ma wykonać swoją kompetencję, nie oznacza, że art. 179 Konstytucji w ogóle nie odnosi się do tej kwestii. Należy go bowiem odczytywać jako obowiązek Prezydenta działania niezwłocznego (bez zbędnej zwłoki)".
Niezwłoczne działanie nie jest jednak obowiązkiem powołania sędziego, które stanowi prezydenckie uprawnienie osobiste. Wskazany brak zwłoki wynika jedynie ze stałości procesu kreacji określonych organów i urzędów. Państwo powinno móc funkcjonować. Bezsporne jest też raczej, że marszałkowi wykonującemu obowiązki prezydenta RP nie przysługują wszystkie osobiste uprawnienia głowy państwa, a wykonuje je tylko w niezbędnym zakresie. A w przypadku powołania sędziów nie biegną przecież żadne terminy konstytucyjne jak np. w przypadku podpisania ustawy. Ponadto takie interregnum nie trwa dłużej niż cztery miesiące. Nic nie burzy funkcjonowania państwa.
Świadomość tego wszystkiego miało Zgromadzenie Ogólne Sędziów TK, które nie przedłożyło marszałkowi wykonującemu obowiązki Prezydenta RP uchwały z 17 lipca 2010 r. w sprawie przedstawienia kandydatów na stanowisko prezesa TK oraz wiceprezesa TK. Uchwała została przekazana dopiero po zaprzysiężeniu nowo wybranego prezydenta RP.
