Ograniczenie śmieciówek w zamówieniach publicznych

Artykuł 29 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (ustawa pzp) zawiera wiele warunków (tzw. klauzule społeczne), które zamawiający może postawić w umowie w celu wspierania ważnych celów społecznych. Dla przykładu – może żądać zatrudnienia bezrobotnych i młodocianych (art. 29 ust. 4 pkt 1 ustawy pzp) oraz utworzenia lub zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego (art. 29 ust. 4 pkt 2 ustawy pzp).

Co przyniosły zmiany

Od października 2014 r. art. 29 ust. 4 ustawy pzp został poszerzony o kolejny punkt, który pozwala zamawiającemu uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Wprowadzenie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wpisuje się we współczesne prawo europejskie, którego jedną z naczelnych zasad jest dbałość o dobre warunki pracy.

Kolejnym aspektem wprowadzenia wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę jest wyrównanie konkurencji w dostępie do zamówień publicznych. Dotychczasowe orzecznictwo (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 8 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2796/13; z 21 października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2215/10; z 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 292/10) w zasadzie wykluczało możliwość postawienia takiego wymogu przez zamawiającego. Tym samym uprzywilejowani byli przedsiębiorcy korzystający z innych form zatrudnienia (stosujący umowy śmieciowe), zyskując przewagę cenową dzięki unikaniu minimalnego wynagrodzenia i związanych z nim kosztów pozapłacowych.

Ponadto zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, w przeciwieństwie do zatrudnienia na podstawie innych umów cywilnoprawnych (np. umowy-zlecenia, umowy o dzieło), stanowi najpełniejszą ochronę osób wykonujących pracę najemną. Ochrona dotyczy zarówno aspektów dotyczących bezpośrednio stosunku pracy (np. określone miesięczne minimalne wynagrodzenie), jak i zabezpieczenia w razie choroby/wypadku.

Dokumentacja postępowania

Zamawiający, chcąc skorzystać z wymogu przewidzianego w art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy pzp, powinni zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym we wzorze umowy), odpowiednie zapisy dotyczące zakresu prac niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczyć będzie warunek zatrudnienia personelu wykonawcy i (lub) podwykonawcy na podstawie umowy o pracę.

Podkreślenia wymaga, że wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie będzie ograniczać konkurencji. Należy bowiem odróżnić warunki uczestnictwa w postępowaniu, których spełnianie wykonawca musi wykazać na etapie ubiegania się o zamówienie, od warunku umownego – w którym wykonawca zobowiązuje się do zawarcia z personelem umowy o pracę, ale dopiero po uzyskaniu zamówienia (po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu), tj. na etapie realizacji zamówienia.

W niektórych przypadkach zamawiający może również określić liczbę osób, które powinny być objęte umową o pracę, w tym okres wymaganego zatrudnienia tych osób, a także sposób dokumentowania ich zatrudnienia.

Zamawiający powinien również uwzględnić w dokumentacji postępowania zapisy pozwalające skontrolować spełnianie ww. wymogu przez wykonawcę, np. żądanie przedstawienia listy osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz kopii zawartych umów o pracę, a nawet dowody wypłaty wynagrodzenia (za zgodą pracowników) – uchwała składu 7 sędziów SN z 16 lipca 1993 r., sygn. I PZP 28/93, OSNC 1994/1/2.

Podkreślić należy, że wymóg wprowadzenia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie może być bez ograniczeń narzucany wykonawcom przez zamawiającego. Po pierwsze, przedmiotowy wymóg może być zastosowany tylko i wyłącznie w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia na usługi lub roboty budowlane (z wyjątkiem dostaw). Po drugie, dopuszczalność zastosowania wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zależy od przedmiotu lub charakteru wykonywanych czynności.

W tym miejscu należy sięgnąć do definicji umowy o pracę zawartej w art. 22 § 1 kodeksu pracy – stosunek pracy charakteryzuje się wykonywaniem pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem.

W przypadku gdy przedmiot i charakter wykonywanych czynności związanych z realizacją zamówienia na roboty budowlane/usługi przez osoby występujące z ramienia wykonawcy (i/lub podwykonawcy) dowodzą istnienia stosunku pracy, tj. pracownik wykonuje określonego rodzaju pracę na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę, a pracodawca zobowiązuje się do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem, wówczas wykonawca (i/lub podwykonawca) są w obowiązku zawrzeć z osobami uczestniczącymi w realizacji zamówienia, umowę o pracę.

Zabezpieczenie zamawiającego

W przypadku zastosowania w umowie wymogu zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę zamawiający powinien również określić sankcje związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w przedmiotowym zakresie.

Wydaje się, że skorzystanie z instytucji kar umownych w rozumieniu art. 483 § 1 kodeksu cywilnego nie będzie miało w tym przypadku zastosowania, z uwagi na brak niezbędnego elementu, jaki konstytuuje karę umowną, tj. szkoda. Niedochowanie przez wykonawcę (i/lub podwykonawcę) formy zatrudnienia de facto nie wyrządza zamawiającemu szkody. W związku z powyższym zapisy umowne powinny przede wszystkim kłaść nacisk na wyegzekwowanie od wykonawcy zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę. Taki nacisk może być wywierany na wykonawcę przez określenie ram czasowych, w których wykonawca powinien zawrzeć stosowne umowy z osobami wykonującymi czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

W przypadku niewywiązania się wykonawcy w terminie z obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zamawiający może zakończyć współpracę z wykonawcą z powodu nienależytego wykonania zamówienia. Wówczas, z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych (wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa), wykonawca może – na okres trzech lat – zostać wykluczony z przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 2a ustawy pzp).

Agnieszka Gilowska, prawnik w zespole zamówień publicznych w kancelarii Dentons

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 907 ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn. DzU z 2014, poz. 1502 ze zm.)