Zamówienia publiczne: ciężar dowodu

Ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP) kilkakrotnie odwołuje się do przepisów prawa cywilnego, a bezpośrednio – do kodeksu cywilnego, już w art. 14 ust. 1 wskazując, że: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (DzU z 2014 r. poz. 121, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej." Do regulacji kodeksu cywilnego ustawa PZP odwołuje się również przy okazji przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień, w art. 139 („Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej"). Lakoniczne sformułowanie obu przepisów zostało uzupełnione licznymi orzeczeniami, w tym wyrokami Sądu Najwyższego, które w przeważającej mierze odnoszą się do cywilistycznego charakteru zamówień publicznych.

Mimo bezpośrednich odniesień do prawa cywilnego, nie wszystkie kodeksowe regulacje można stosować w zamówieniach w stosunku 1:1. Część z nich będzie musiała podlegać odpowiedniej modyfikacji, związanej ze specyfiką konkretnej branży. Jedną z kategorii, które należy rozpatrywać odmiennie, w zależności od przypadku i okoliczności – jest kwestia ciężaru dowodu. Podstawowa zasada wynikająca z art. 6 Kodeksu cywilnego (KC) stanowi, że: „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne".

PZP w zdecydowanej większości przypadków nie zmienia tej zasady i ciężarem dowodu obciąża podmiot, który wywodzi ze swoich twierdzeń skutki prawne, na przykład odwołującego się wykonawcę, kwestionującego wybór oferty konkurenta, która zdaniem odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Prawo zamówień publicznych zna jednak również rzadko stosowaną w polskim prawie instytucję tzw. odwróconego ciężaru dowodu. Warto przybliżyć kilka najważniejszych zasad inicjatywy dowodowej w PZP.

Tajemnica przedsiębiorstwa w dokumentach wykonawcy

Zastrzeganie określonych informacji, jak na przykład wykazu osób o unikatowych kwalifikacjach, czy wykazu prac realizowanych na rzecz odbiorców prywatnych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to powszechna praktyka wykonawców. Niestety, wykonawcy wciąż zapominają, że do skuteczności zastrzeżenia informacji nie wystarczy krótkie oświadczenie, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Od końca sierpnia 2014 r., zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP, to na wykonawcy zastrzegającym w ofercie określone informacje spoczywa ciężar wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. O ile jeszcze o wskazaniu, że dane informacje mają wartość gospodarczą czy techniczną i o doprecyzowaniu, na czym w istocie polega tajemnica wykonawcy zwykle pamiętają, o tyle już pozostałe dwie przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa są często pomijane milczeniem.

Te przesłanki to brak ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności. Lakoniczne lub niezawierające wszystkich przesłanek oświadczenie wykonawcy będzie uznane za niepotwierdzające, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W efekcie zamawiający po ewentualnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) w razie uwzględnienia odwołania wniesionego przez innego wykonawcę odtajni dany dokument.

Takie stanowisko potwierdza wyrok KIO z 15 maja 2015 r.:

Z orzecznictwa

„Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa." – sygn. akt: KIO 907/15

PZP wciąż nie reguluje kwestii utajniania dokumentów składanych w toku przetargu, tj. na przykład wyjaśnień rażąco niskiej ceny czy uzupełnienia wykazu osób. Dlatego na zasadzie analogii stosuje się regulacje art. 8 ust. 3 ustawy PZP, czyli już w chwili złożenia danego dokumentu i chęci jego utajnienia należy szczegółowo wyjaśnić, dlaczego jest on poufny. Warto o tym pamiętać, bo drugiej szansy na skuteczne utajnienie w danym postępowaniu wykonawca już od zamawiającego nie otrzyma.

Odtajnienie danego dokumentu w jednym postępowaniu może skutkować jego odtajnianiem w kolejnych postępowaniach, a przede wszystkim może ułatwić konkurencji przejęcie kluczowych pracowników czy klientów wykonawcy. Inicjatywa co do utajnienia dokumentów leży zatem po stronie wykonawcy, a zamawiający nie może w tym zakresie wyręczać niedbającego o swoje sprawy podmiotu.

Zgodność oferty z SIWZ

Złożenie oferty zgodnej z SIWZ obciąża wykonawcę. Ustawa PZP dość szeroko pozwala na ingerencję w jej treść, w tym korygowanie ewentualnych niezgodności, przewidując możliwość wyjaśniania treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy PZP), czy też poprawiania różnego rodzaju omyłek (art. 87 ust. 2 ustawy PZP). Instrumenty, którymi zamawiający dysponuje, nie oznaczają jednak, że ma on za wszelką cenę „uratować" ofertę wykonawcy. Brak precyzji w przedstawieniu informacji odnośnie oferowanego produktu, a więc na przykład brak wpisania parametru w formularzu asortymentowym nie oznacza, że zamawiający może dopisać brakujące informacje do oferty wykonawcy.

Wykonawcy, których oferty odrzuca się jako niezgodne z SIWZ bardzo często posiłkują się niejasnościami w postanowieniach SIWZ, które zgodnie z orzecznictwem KIO w razie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Oczywiście, o ile takie wątpliwości rzeczywiście wystąpią, ta reguła kolizyjna może będzie mogła znaleźć zastosowanie. składając oferty wykonawcy bardzo często jednak bagatelizują instytucję tzw. pytań do SIWZ.

Art. 38 ust. 1 ustawy PZP traktuje pytania do SIWZ co prawda jako uprawnienie wykonawcy, ale najnowsza linia orzecznicza KIO zapoczątkowana wyrokiem Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13 stanowi, że brak zadania pytań w razie niejasności treści SIWZ może świadczyć o niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę. Zatem konsekwencje z tym związane, a więc na przykład odrzucenie oferty, będą obciążać samego wykonawcę.

Składając ofertę równoważną wykonawca powinien najpierw doprecyzować – na przykład pytaniami do SIWZ – czy zamawiający uzna dane rozwiązanie za równoważne. Postanowienia mówiące, że produkt ma być „nie gorszy niż", albo że ma zapewniać kompatybilność z urządzeniami zamawiającego, są na tyle pojemne, że brak wyjaśnienia tych wątpliwości przed składaniem ofert zapewne skończy się sporem w KIO. Do tego - niekoniecznie z pozytywnym rezultatem dla wykonawcy.

Jak bowiem wskazało KIO w wyroku z 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1838/16: „Ciężar dowodu wykazania równoważności istotnie spoczywa na wykonawcy, który się na nie powołuje, stosownie do postanowień art. 30 ust. 5 ustawy PZP".

Spełnienie warunków udziału w postępowaniu

Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża również wykonawcę, który ma co prawda możliwość uzupełnienia brakujących dokumentów w ofercie, jednak jest to procedura jednorazowa w odniesieniu do danego dokumentu.

Przykład

Składając informację z banku, z której nie wynika posiadana wysokość środków czy zdolność kredytowa, ale wysokość obrotów na koncie, w razie wezwania do uzupełnienia takiego wadliwego dokumentu wykonawca musi pamiętać o jego poprawności. Jeżeli nowy dokument będzie poprawny formalnie, ale na przykład wystawiony na dłużej niż na 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (przed ostatnią nowelizacją PZP dokument ten był ważny przez 3 miesiące), ten wykonawca zostanie wykluczony z postępowania. Bez znaczenia pozostanie fakt, że faktycznie posiadał na koncie znacznie większą ilość środków, niż wymagał w warunku udziału w postępowaniu zamawiający.

Self–cleaning

Procedura samooczyszczenia kojarzy się wykonawcom przede wszystkim z obroną przed wykluczeniem w razie wcześniejszego niewykonania innego zamówienia publicznego, na co wskazuje też orzecznictwo KIO w tym zakresie. W jej ramach „nierzetelny" wykonawca może wykazać, że będzie w stanie realizować kolejny publiczny kontrakt, o którego uzyskanie się ubiega, a wcześniejsze potknięcie to „wypadek przy pracy", który z uwagi na podjęte później środki naprawcze już więcej nie powinien mu się przydarzyć.

Z uwagi na to, że procedura self-cleaningu stanowi rodzaj obrony przed wykluczeniem z postępowania, to wykonawca musi przed zamawiającym wykazać, że podjął odpowiednie działania, tj. na przykład wprowadził określone procedury czy zatrudnił nowych pracowników. Jak wskazała KIO w wyroku z 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17 wykonawca ma to wszystko wykazać w postępowaniu przed zamawiającym, a nie dopiero na etapie rozprawy przed KIO w razie kwestionowania niezasadnego wykluczenia z postępowania.

Dowody w postępowaniu przed KIO

Warto również wskazać, jak wygląda inicjatywa dowodowa w razie wniesienia odwołania do KIO. Ciężar dowodu spoczywa tutaj zasadniczo na odwołującym jako podmiocie inicjującym całe postępowanie odwoławcze (art. 190 ust. 1 ustawa PZP). Oczywiście nie oznacza to, że zamawiający czy przystępujący mają być tylko stroną pasywną w postępowaniu przed KIO. Im również przysługuje prawo do przedstawienia dowodów własnych na poparcie swoich twierdzeń, na przykład o zgodności swojej oferty z SIWZ czy w celu odparcia twierdzeń odwołującego o błędnie zastosowanej stawce podatku VAT. Jednak to odwołującego obciąża przede wszystkim ciężar wykazania, że decyzja zamawiającego była wadliwa. W przedmiocie uregulowania z art. 190 ustawy PZP wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza.

Przykład

W wyroku z 17 lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1557/13) KIO uznała, że „obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania." Izba, powielając w tym przypadku stanowisko Sądu Najwyższego (II CSK 293/07) ponadto wskazała, że ciężar dowodu należy rozumieć dwojako, tj.: „jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale również konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania."

Za każdym razem podkreśla się jednak, że samo oświadczenie strony o słuszności własnych twierdzeń nie jest wystarczające do uznania za skuteczne. Konieczne jest przedstawienie przekonujących, wyczerpujących i nie budzących wątpliwości dowodów na ich poparcie.

Oczywiście fakt, że to odwołującego obciąża główny ciężar dowodowy przed KIO nie oznacza, że lakoniczne uzasadnienie czynności zamawiającego, na przykład odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy oznacza, że zamawiający nie musi obawiać się rozprawy w KIO. Uzasadnienie decyzji wyznacza ramy odwołania, więc odrzucenie wykonawcy z uwagi na niespełnienie jednego z parametrów SIWZ oznacza, że w trakcie rozprawy zamawiający nie może podnosić innych zarzutów dotyczących niezgodności danej oferty. Zamawiający wciąż niestety zapominają, że podstawą wniesienia odwołania jest ich czynność, a więc w przypadku odrzucenia oferty – może nim być uzasadnienie faktyczne (na przykład konkretne postanowienie SIWZ, którego dana oferta nie spełnia).

Rażąco niska cena

Jedna z najbardziej kontrowersyjnych i niedookreślonych w gruncie rzeczy kategorii w zamówieniach publicznych dotyczy rażąco niskiej ceny. Mimo wytycznych zawartych w przepisach kiedy formalnie można mówić o cenie rażąco niskiej, same szacunki i procentowe wyliczenia – a więc wskazówki ustawodawcy, rzadko okazują się tożsame z codzienną praktyką uczestników postępowań, którzy za wszelką cenę próbują – z różnym skutkiem – udowadniać, że marża na minimalnym poziomie wciąż oznacza dla nich odpowiedni zysk. Przykład, chociaż oczywiście dość przerysowany, w adekwatny sposób odzwierciedla codzienną walkę o uznanie przedstawianych przez wykonawców dowodów za przekonujące, z perspektywy wykonawców. Nie jest to łatwe szczególnie biorąc pod uwagę, że podstawowym celem takiego działania jest wykazanie realności wyliczeń. Celem zamawiających w takich przypadkach jest przede wszystkim badanie, czy ma do czynienia z rzetelnym wykonawcą, który za wyliczoną kwotę będzie w stanie dostarczyć właściwy, spełniający wszystkie warunki przedmiot zamówienia.

Za każdym razem to więc próba sił i walka wykluczających się interesów, formułująca dla obu stron konkretne zadanie – zrównoważenie sprzecznych celów po to, by uzyskać efekt końcowy w postaci prawidłowo wybudowanej drogi czy poprawnie działającego tomografu w szpitalu.

Jak wskazuje jednak wyrok KIO z 14 czerwca 2013 r., KIO 1287/13: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności."

W zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy okazji badania, czy zaoferowana cena jest w istocie rażąco niska, czy też nie, wypowiadała się już wielokrotnie KIO.

Przykład

W jednym z najnowszych wyroków, z 30 marca 2017 r. Izba stwierdziła, że w ramach dokonywania ewaluacji dowodów nie można ograniczać się do oświadczenia, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające.

„Postawiony w zakresie rażąco niskiej ceny oferty zarzut winien zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy PZP wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, poprzez wyraźne wskazanie przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień, iż czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy jest nieprawidłowa." > sygn. KIO 476/17

Akurat w przedmiotowej sprawie Izba skupiła się też na bardzo praktycznym ujęciu zagadnienia, bo uznała między innymi, że nie byłoby przeszkód, by odwołujący się przedsiębiorca zaprezentował własne wyliczenia na podstawie wyjściowych wartości przedstawionych w ofercie z rażąco niską ceną. Tym samym, wskazane byłoby, aby odwołujący podał cenę, za którą nie jest możliwe prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia >patrz ramka.

Czyn nieuczciwej konkurencji w ofercie

Popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji to wciąż jedna z przesłanek do odrzucenia oferty w postępowaniu przetargowym (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP). Jak orzekło KIO w wyroku z 11 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 532/09: „czyn nieuczciwej konkurencji został już zdefiniowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i brak jakichkolwiek podstaw prawnych, aby osobno definiować go na użytek prawa zamówień publicznych." Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes. Aby można więc było mówić o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji, należy zidentyfikować trzy podstawowe przesłanki, które muszą zajść kumulatywnie, tj. związek czynu z działalnością gospodarczą, sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenie lub naruszenie przez to działania interesu innego przedsiębiorcy. Ustawodawca nie zdefiniował co prawda, czym są dobre obyczaje, ale z pomocą przychodzi tutaj orzecznictwo. Definicję, co należy rozumieć jako dobre obyczaje przedstawił Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2013 r., sygn. I ACa 923/12, wskazując: „dobre obyczaje na gruncie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. rozumie się przede wszystkim w kontekście ekonomiczno-funkcjonalnym, chodzi zatem o oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów i usług".