Będą zmiany w zamówieniach publicznych

Zamówienia publiczne to bardzo medialny temat. Interesują się nim instytucje publiczne, przedsiębiorcy, a także podatnicy – chodzi bowiem o publiczne pieniądze. Na kanwie tej doniosłości zagadnień co roku modyfikuje się prawo zamówień publicznych. Przykładem jest także najnowsza nowelizacja tej ustawy, która wejdzie w życie 19 października 2014 r., zmieniająca kilka najbardziej krytykowanych przepisów.

Co zmienia ustawa

Nowela dotyczy bardzo wielu istotnych z praktycznego punktu widzenia kwestii. Ma na celu m.in. ograniczenie zjawiska nadużywania stosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, doprecyzowanie kwestii związanych z odrzucaniem ofert z rażąco niską ceną, wprowadza obostrzenia co do powoływania się na tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ustanawia obowiązkowe zasady waloryzacyjne.

Ważne w praktyce będzie także wprowadzenie ustawowej solidarnej odpowiedzialności wykonawcy z podmiotem trzecim, który zobowiązał się na etapie przetargu do udostępniania swoich zasobów (w tym wiedzy i doświadczenia, zasobów ekonomicznych i finansowych, potencjału osobowego lub technicznego). Podmiot zobowiązany do udostępnienia swojego potencjału będzie odpowiedzialny solidarnie z wykonawcą z mocy prawa za szkodę zamawiającego powstałą wskutek jego nieudostępnienia na etapie realizacji umowy.

Regulacja ta ma na celu przeciwdziałanie zjawisku „papierowego" dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Stanowi reakcję na przypadki, w których ocena przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu sprowadzała się de facto do formalnej oceny poprawności oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, bez realnego wpływu na ich rzeczywiste wykorzystanie podczas realizacji kontraktu.

Obecna praktyka

Faktem jest, że obecnie odpowiedzialność za nieudostępnienie zasobów, dzięki którym wykonawca zdobył zamówienie, jest rozmyta i trudna do wyegzekwowania. Zwykle stosowne zobowiązania podmiot trzeci czyni wobec wykonawcy, a nie zamawiającego. W związku z tym zasadniczo to na linii wykonawca–podmiot trzeci, a także na bazie stosunków prawnych ich łączących, należałoby doszukiwać się ewentualnych podstaw odpowiedzialności odszkodowawczej. Zamawiający zwykle nie ma bezpośredniej relacji z podmiotem trzecim udostępniającym swój potencjał na rzecz wykonawcy.

Nawet jeśli oświadczenie podmiotu trzeciego jest składane wobec zamawiającego, to realna doniosłość prawna takiego jednostronnego oświadczenia wydaje się wątpliwa. Zamawiający coraz częściej kwestie te regulują we wzorze umowy, jednak i w tym przypadku zobowiązany pozostaje jedynie wykonawca.

Odpowiedzialność podmiotów udostępniających

Zdaniem ustawodawcy zwiększenie odpowiedzialności podmiotów udostępniających zasoby ograniczy pochopne przyjmowanie zobowiązań tych podmiotów do oferowania swoich zasobów na potrzeby zamówienia oraz zwiększy gwarancję faktycznego ich udostępnienia. Udostępniający zasoby nie będzie odpowiadał za niezawinione nieudostępnienie zasobów (przy czym ciężar dowodu braku winy spoczywa na tym podmiocie), ani, rzecz jasna, za szkody wynikające z niewykonania umowy przez wykonawcę niebędące skutkiem nieudostępnienia potencjału.

Warto wskazać, że szkoda wynikająca z nieudostępniania „obiecanych" zasobów w realiach danego kontraktu może sięgać znacznych rozmiarów. Może być np. związana z niewykonaniem całej umowy w sytuacji, gdy wykonawca na etapie postępowania przetargowego warunek wiedzy i doświadczenia spełnił, powołując się na know-how innego podmiotu, samodzielnie nie będąc w stanie spełnić świadczenia. Innym przykładem może być brak możliwości poniesienia przez wykonawcę kosztów początkowych wykonania umowy (brak środków własnych, brak zdolności kredytowej, brak zapisów o zaliczkowaniu w umowie) – podmiot, który zobowiązał się udostępnić odpowiedni potencjał finansowy wykonawcy, a następnie tego nie zrobił, będzie mógł po spełnieniu przesłanek, zostać pociągnięty do odpowiedzialności odszkodowawczej także wobec zamawiającego.

Spór co do spełnienia przesłanek

Jak w każdej sprawie odszkodowawczej, w praktyce stosowania omawianej regulacji może dojść do sporu co do spełnienia przesłanek odpowiedzialności. Warto wskazać, że udostępnienie zasobów zgodnie z przepisami może przyjąć różną formę. Może być to przykładowo zobowiązanie do podwykonawstwa czy udzielenia pożyczki, ale także może przyjąć bardziej „miękką" formę współpracy – w praktyce są to rożnego typu zobowiązania do współpracy, przekazania know-how itd.

Strony sporu w takich wypadkach mogą różnić się co do tego, na czym w praktyce ma polegać udostępnienie odpowiednich zasobów zgodnie z uprzednim zobowiązaniem oraz co do tego, czy takie udostępnienie rzeczywiście nastąpiło. W każdym jednak wypadku, udostępnienie potencjału powinno być realne, zatem rolą zamawiającego jest odpowiednia ocena oferty pod tym kątem jeszcze na etapie przetargu oraz wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości. Odpowiednio wczesna właściwa interpretacja oświadczenia podmiotu trzeciego zapewne ułatwi prawidłową realizację umowy o zamówienie publiczne.

Anna Szymańska, radca prawny w zespole zamówień publicznych kancelarii Dentons