Achramowicz, Targoszyński: Obcy przedsiębiorcy w polskim prawie

Minęło już dziesięć lat od uzyskania przez Polskę członkostwa w Unii Europejskiej, a nasz ustawodawca wciąż dostarcza przykładów świadczących o niezrozumieniu podstawowych zasad prawa unijnego. Jednym z nich jest wprowadzenie od 1 stycznia 2012 r. obowiązku likwidacji oddziałów przedsiębiorców zagranicznych zgodnie z procedurą przewidzianą dla likwidacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Procedury, czas i koszty

Wcześniej procedura ta obowiązywała tylko tych przedsiębiorców, którym minister zakazał wykonywania działalności. Po nowelizacji ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (u.s.d.g.) obowiązuje ona wszystkich przedsiębiorców zagranicznych. Także tych z UE.

Stosowanie procedury likwidacyjnej sp. z o.o. odpowiednio do oddziału przedsiębiorcy zagranicznego oznacza co najmniej kilkumiesięczną, kosztowną procedurę. Sporządzenie sprawozdań finansowych otwierających i zamykających likwidację, ogłoszenie o otwarciu likwidacji i wezwanie wierzycieli do zgłaszania roszczeń to tylko część formalności. Kto choć raz likwidował spółkę, ten wie, jak znaczne są to utrudnienia.

Nowelizując u.s.d.g., ustawodawca dążył zapewne do tego, by wszystkie zobowiązania związane z działalnością oddziału zostały uregulowane przed jego likwidacją, tj. dopóki na terenie Polski znajduje się jeszcze majątek przedsiębiorcy zagranicznego. Jest to jednak błędne założenie, bo majątek oddziału jest w istocie majątkiem spółki (jego wyodrębnienie może mieć charakter wyłącznie organizacyjny), a wierzyciele spółki mają przynajmniej co do zasady takie samo pierwszeństwo zaspokojenia jak wierzyciele oddziału.

Zakaz dyskryminacji

Obowiązująca w prawie unijnym zasada swobody przedsiębiorczości zakazuje jakichkolwiek ograniczeń mających charakter dyskryminacyjny. Trybunał Sprawiedliwości UE uznaje za przejaw dyskryminacji każdą sytuację, w której podmiot zagraniczny jest traktowany mniej korzystnie (w sposób faktyczny lub prawny) niż podmiot krajowy.

Nowelizacja art. 92 u.s.d.g. wprowadza rozwiązanie niewątpliwie dyskryminujące spółkę zagraniczną względem spółki polskiej, która do osiągnięcia tego samego celu musi jedynie podjąć właściwą decyzję i wykreślić oddział z KRS.

Tak więc nowy art. 92 u.s.d.g. – przynajmniej w zakresie, w jakim stosowany jest do likwidacji oddziałów przedsiębiorców zagranicznych z siedzibą w UE – musi być uznany za niezgodny z prawem Unii Europejskiej. Tym bardziej że zgodnie z tzw. jedenastą dyrektywą w sprawie ogłaszania danych o oddziałach [..], wymagane jest jedynie ujawnienie „zamknięcia oddziału" przez przedsiębiorcę zagranicznego.

Co ciekawe, przed nowelizacją art. 92 u.s.d.g. praktyka sądów była zgodna z prawem unijnym. Choć sam przepis u.s.d.g. nie był jednoznaczny, sądy kierowały się wytycznymi Sądu Najwyższego (SN), który uznał, że art. 92 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania do dobrowolnej likwidacji oddziału przedsiębiorcy zagranicznego z siedzibą na terytorium UE lub EOG (sygn. II CSK 25/07). SN zwrócił uwagę, że przedsiębiorcy zagraniczni z UE mogą podejmować i prowadzić działalność na takich samych zasadach jak obywatele polscy.

Tymczasem akcja „znoszenia barier w rozwoju przedsiębiorczości" (cyt. z uzasadnienia nowelizacji art. 92 u.s.d.g) przyniosła dokładnie odwrotny skutek. Co więcej, z uzasadnienia projektu ustawy wynika, że nie jest to efekt przypadku, lecz celowego działania ustawodawcy.

Nadzieja w sądach

Do czasu kolejnej nowelizacji klucz do rozwiązania problemu pozostanie w rękach sądów. Są one bowiem uprawnione (i zobowiązane) do dokonywania takiej wykładni przepisów krajowych, która będzie zgodna z prawem unijnym, nawet jeśli oznaczałoby to niestosowanie przepisu krajowego (zasada prounijnej wykładni).

Zgodnie z tą zasadą, art. 92 u.s.d.g. powinien dotyczyć tylko przedsiębiorców spoza UE. Jest to jedyny sposób interpretacji tego przepisu, który nie prowadzi do naruszenia prawa unijnego. Jest on też zgodny z metodami prawidłowej wykładni wypracowanymi w polskiej nauce prawa. Wszak odpowiednie stosowanie jakiegoś przepisu oznacza stosowanie wprost, ze zmianami lub niestosowanie go w ogóle.