Status sygnalisty w firmie ma nadawać prokurator

23 października 2017 r. zaprezentowano, a kolejnego dnia na stronach Rządowego Centrum Legislacji ukazał się projekt ustawy o jawności życia publicznego. Już 1 stycznia 2018 r. ustawa ma wejść w życie. Nowa regulacja ma zastąpić obowiązującą obecnie ustawę o ograniczeniu prowadzenia działalności, ustawę o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa oraz ustawę o dostępie do informacji publicznej.

Ustawa ma wprowadzić istotne zmiany w zakresie: pozyskiwania informacji publicznej, dostępu do oświadczeń majątkowych, ochrony prywatności w postępowaniach administracyjnych, czy jawności procesu legislacyjnego. Co istotne dla przedsiębiorców projekt przewiduje szereg rozwiązań ukierunkowanych na zapobieganie i zwalczanie korupcji, a wśród nich ochronę statusu tzw. sygnalisty (ang. whistleblower) oraz obowiązek wprowadzenia procedur antykorupcyjnych.

Publiczna jawność dla przedsiębiorców

Ustawa przewiduje wprowadzenie rejestru umów prowadzonego przez szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego, w ramach którego ujawnione zostaną najistotniejsze elementy wszelkich kontraktów zawieranych przez jednostki sektora publicznego oraz tzw. spółki zobowiązane, tj. te spółki kapitałowe, w których Skarb Państwa bezpośrednio lub za pośrednictwem innego podmiotu posiada 10 proc. praw udziałowych. Efektem tego będzie upublicznienie danych ich kontrahentów z sektora prywatnego.

Ponadto, zgodnie z projektem, ustawa ma nałożyć obowiązek stosowania procedur antykorupcyjnych zarówno w jednostkach sektora publicznego, jak też u średnich przedsiębiorców w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, czyli takich, którzy w ostatnich dwóch latach obrotowych zatrudniali średniorocznie co najmniej 50 pracowników i osiągnęli roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych przekraczający równowartość w złotych 10 mln euro, lub też sumy aktywów ich bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat przekroczyły równowartość w złotych 10 mln euro.

Po wejściu ustawy w życie przedsiębiorcy spełniający powyższe kryteria będą obowiązani nie tylko wprowadzić stosowne regulaminy, takie jak kodeksy etyczne, zasady przekazywania i otrzymywania prezentów, czy procedury informowania o podejrzeniu korupcji, ale również zmienić umowy z pracownikami i kontrahentami, poprzez wprowadzenie klauzul antykorupcyjnych. Będzie to stanowiło istotny wysiłek organizacyjny i może generować liczne problemy prawne, np. w zakresie w jakim konieczne będzie opracowanie listy stanowisk i wskazanie osób w sposób szczególny zagrożonych korupcją.

Sam kierunek zmian w dotyczących regulacji antykorupcyjnych wydaje się słuszny i nawiązuje do obowiązujących regulacji anglosaskich (amerykańska ustawa Foreing Corrupt Practice Act, brytyjska UK Bribery Act), czy kontynentalnych (francuska ustawa Sapin II). Konkretne rozwiązania ustawowe budzą jednak istotne wątpliwości.

Donosiciel czy stróż porządku

Szczególnie kontrowersyjne wydają się propozycje dot. uregulowania statusu prawnego tzw. sygnalisty, tj. osoby zawiadamiającej o potencjalnych nieprawidłowościach (ang. whistleblower). Proponowana regulacja przewiduje, że status sygnalisty będzie nadawał prokurator na mocy postanowienia. Projekt ustawy nie określa jednak ostrych kryteriów przyznania statusu sygnalisty, co pozostawi prokuratorowi niemal swobodną decyzję w tym zakresie, a jednocześnie utrudni sądowi dokonanie kontroli takiej decyzji organów ścigania. Prokurator w zasadzie uznaniowo będzie mógł zarówno odmówić przyznania statusu sygnalisty, jak też przyznać go np. kolejnej osobie zawiadamiającej o tych samych nieprawidłowościach.

Zgodnie z założeniami, sygnalistą będzie mógł zostać nie tylko pracownik, ale również osoba współpracująca z danym przedsiębiorcą na podstawie umowy cywilnoprawnej, a także inny przedsiębiorca. Po nadaniu statusu przez prokuratora rozwiązanie umowy z sygnalistą przez podmiot, którego dotyczy zgłoszenie będzie mogło odbyć się wyłącznie za zgodą prokuratora. Wynika z tego możliwość wywierania przez prokuraturę istotnego wpływu na stosunki umowne nie tylko pomiędzy pracodawcą a pracownikami, ale także kontrahentami gospodarczymi (dostawcami, usługodawcami, etc.).

Projekt przewiduje, że status sygnalisty może uzyskać jedynie osoba, która dostarczy informacje dające podstawę do wszczęcia postępowania karnego. Taki kształt regulacji pozostawia poza zakresem ochrony te wszystkie osoby, które zgłoszą nieprawidłowości inne niż przestępstwa korupcyjne ściśle określone w ustawie lub też do wszczęcia postępowania karnego nie dojdzie z innych przyczyn, takich np. jak przedawnienie, czy wyłączenie karalności sprawcy. Projekt ustawy ściśle wiąże bowiem utrzymanie statusu sygnalisty z trwaniem postępowania karnego.

Ponadto nowa regulacja nie przewiduje ochrony sygnalistów korzystających z wewnętrznych systemów zgłaszania nieprawidłowości (whistle-blowing procedures). Z perspektywy osoby, która zidentyfikuje pewne nieprawidłowości może powstać naturalna wątpliwość, co do sensu korzystania z wewnętrznych procedur. Jednocześnie brak jasnych kryteriów w zakresie przyznawania statusu sygnalisty przez prokuratora może skutecznie odwodzić od korzystania z tego trybu. Regulacja w obecnym kształcie rodzi ryzyko rozwijania się patologii polegającej na wpływaniu na treść i zakres zeznań zawiadamiającego pod groźbą nieuzyskania lub odebrania ochrony wynikającej ze statusu sygnalisty.

Proponowana regulacja zdaje się pomijać postulaty środowiska eksperckiego, które od kilku lat postuluje wprowadzenie w Polsce kompleksowej ustawy regulującej i ujednolicającej skomplikowany status prawny sygnalisty, na który składają się zróżnicowane elementy prawa pracy, prawa cywilnego i prawa karnego. W tym zakresie projektodawca mógłby skorzystać choćby z wytycznych opracowanych przez Organizację Narodów Zjednoczonych na potrzeby wdrożenia Konwencji Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcji (UNCAC), którą Polska ratyfikowała w 2006 r.

Ujawnienie tożsamości

Szczególnie istotne wydaje się wprowadzenie rozwiązań zapewniających ochronę tożsamości sygnalisty. Twórcy projektu zakładają natomiast rozwiązanie wprost odwrotne, tj. obligatoryjne zawiadomienie pracodawcy (stałego kontrahenta) o nadaniu statusu sygnalisty przez prokuratora. Wydaje się, iż w związku z potencjalnym odium społecznym, jakie sygnalista może napotkać w miejscu pracy takie rozwiązanie może stanowić istotną przeszkodę dla osób, które staną przed decyzją o powiadamianiu o potencjalnych nieprawidłowościach. Regulacja ta jest również niepraktyczna w sytuacjach, w których doniesienie dotyczy osób bezpośrednio odpowiedzialnych za prowadzenie spraw danego przedsiębiorcy, tj. np. członków zarządu danej spółki, których prokurator obowiązany jest powiadomić o nadaniu statusu sygnalisty. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której informacja przekazana przez sygnalistę - choćby działającego w dobrej wierze - okaże się błędna. Ujawnienie jego tożsamości może stanowić naturalną podstawę do utraty zaufania ze strony pracodawcy i skutkować stosowaniem wobec niego faktycznych retorsji czy ostracyzmu ze strony pozostałych pracowników.

Jest kij i nie ma marchewki

Projektodawca przewiduje również surowe kary dla przedsiębiorców, którzy bądź to nie wprowadzą określonych ustawą procedur antykorupcyjnych, bądź też, które zostałyby uznane przez szefa CBA za pozorne lub nieskuteczne. Taki podmiot będzie musiał liczyć się z obowiązkiem zapłaty kary pieniężnej w wysokości od 10 tys. do 10 mln złotych i zakazem udziału w przetargach publicznych przez 5 lat. Projekt ustawy nie reguluje, do jakiego stopnia przedsiębiorca odpowiada za skutki stosowanych procedur. Doświadczenia afer korupcyjnych w Polsce i na świecie wskazują, że nawet w najlepiej zorganizowanych i ustrukturyzowanych przedsiębiorstwach nie można wykluczyć powstania nadużyć, a najczęściej zawodzi tzw. czynnik ludzki.

Kwestią zasługującą na istotną krytykę jest to, iż intencją projektodawcy nowego prawa jest wzmocnienie jedynie środków prewencji negatywnej (np. kary finansowe, zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne, zakaz rozwiązania umowy z sygnalistą itp.), a w całości pomija środki prewencji pozytywnej stosowanej ante factum. Do takich rozwiązań należy zaliczyć w szczególności organizowanie przez przedsiębiorcę efektywnych programów dotyczących zapewnienia zgodności z przepisami antykorupcyjnymi celem zapobiegania naruszeniom tych przepisów. Wprowadzenie takich procedur ante factum (a więc wykazanie przez przedsiębiorcę uprzedniej dbałości o zachowanie określonych standardów oraz ugruntowanie świadomości prawej jego przedstawicieli i pracowników) powinno powodować złagodzenie ewentualnej kary pieniężnej w stosunku do tego przedsiębiorcy, czy w ogóle odstąpienie od kary i np. poddanie funkcjonującej u przedsiębiorcy procedury antykorupcyjnej czasowemu monitoringowi.

Należy zauważyć, iż opracowanie i wdrożenie programu antykorupcyjnego może stanowić efektywne narzędzie wpływające pozytywnie na kulturę i sposób prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców w ogóle. W szczególności może to prowadzić do zwiększenia świadomości i wrażliwości środowiska biznesowego na potencjalne nadużycia. Efekt ten wbrew pozorom jest możliwy do osiągnięcia w prosty sposób, tj. wyznaczenie przez szefa CBA lub prezesa UOKiK wytycznych w zakresie wzorcowej procedury określającej elementy konieczne do skorzystania ze zmniejszenia kary. Wprowadzenie odpowiednich mechanizmów umożliwi weryfikację, czy procedura zapobiega naruszeniom i czy była odpowiednio przestrzegana, a tym samym stwierdzenie czy jej stosowanie uprawnia do złagodzenia kary. Oceny w tym zakresie dokonywałby szef CBA lub prezes UOKiK w toku postępowania o nałożenie kary finansowej przy jej miarkowaniu. Jest to szansa na zbudowanie świadomości oraz przekonania wśród przedsiębiorców oraz ich pracowników, że gra fair play i zdrowa gospodarka wolna od nadużyć to coś więcej niż obawa przed sankcjami.

Problemy proceduralne

Wątpliwy jest również tryb, jaki projektodawca przewidział dla ukarania przedsiębiorcy. O ile ten dobrowolnie nie przyjmie kary nałożonej przez szefa CBA, ma on kierować wniosek o ukaranie do prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Decyzja prezesa UOKiK podlegać ma zaskarżeniu w trybie odwołania do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Takie postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów postępowania cywilnego i nie obowiązuje w nim ani domniemanie niewinności, ani też inne gwarancje procesowe przewidziane w kodeksie postępowania karnego. Należy jedynie przypomnieć, że w zbliżonej zakresowo ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, ustawodawca przewidział właściwość sądów karnych i stosowanie procedury karnej dla postępowań z udziałem przedsiębiorców (w tym spółek i jednostek organizacyjnych). W tym kontekście należy również zauważyć, że zakres projektu i ww. ustawy częściowo się pokrywają, co również należy uznać za budzące istotne wątpliwości z perspektywy zasady zakazu podwójnej karalności za tożsame naruszenia prawa.

—Maciej Antoniak