Na cześć walki z korupcją - komentuje Beata Mik

Nie ulega wątpliwości, że w prawotwórstwie krajowym mamy ostatnio do czynienia ze zjawiskami, które zgodnie z obietnicami władzy publicznej po przełomie społeczno-politycznym w latach 1989–1990 miały trafić do śmietnika historii na wsze czasy. Prawu represyjnemu nagle przestały wystarczać przepisy karne i karne skarbowe z kodeksów, skutkiem czego plenią się wszędzie. Kpiąc z wziętego ongiś z marszu pozasądowego orzecznictwa w sprawach o wykroczenia oraz w sprawach karnoskarbowych, rozrasta się system kar administracyjnych. Padły twierdze prawa cywilnego materialnego, dla którego do niedawna szczytem represji były kary umowne, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę orzekane na zasadzie słuszności wespół z – tkwiącym od dziesięcioleci w art. 412 k.c. – przepadkiem na rzecz Skarbu Państwa świadczenia spełnionego w zamian za czyn zabroniony przez ustawę lub w celu niegodziwym. Aktualnie tę gałąź prawa wyposażono w broń obsługiwaną przez prokuratorską służbę pamięci. Nie zaznaje spokoju nawet historia. Lada dzień zacznie się ją korygować, choćby indywidualnymi aktami administracyjnymi obniżającymi pośmiertnie stopnie wojskowe. Zaciera się konstytucyjnoprawny trójpodział władzy, co objawiło nam się oświadczeniem członka rządu, że sądy, stosując taki to a taki przepis prawnokarny, nie będą za coś tam karać, co oznacza, iż pozostałe uczynki nie ujdą nikomu bezkarnie. Ciekawe, jak na to zareaguje władza sądownicza, gdy przyjdzie jej rozpoznawać konkretne sprawy. Kogo posłuchają: gabinetowych przywódców czy ustawy? Wierzę, że tej drugiej.

Nie tymi jednak problemami pragnę się podzielić z czytelnikami, lecz związanymi z karnomaterialną ochroną naszej urzędowej codzienności przed korupcją. A ściślej przed tą jej odmianą, która dla osoby korumpującej polega na udzieleniu lub obietnicy udzielenia korzyści osobistej, a po stronie przeciwnej na ich przyjęciu. Do głębszych przemyśleń nastroiła mnie lektura przepisów o instytucji sygnalisty, zawartych w projekcie ustawy o jawności życia publicznego (dalej: projekt) w redakcji z 8 stycznia 2018 r., dostępnej na stronach: www.rcl.gov.pl, wydatnie różniącej się w tym od wersji pierwotnej, z którą polemizowałam pod koniec ubiegłego roku (zob. B. Mik, „Okiem sygnalisty", „Rzeczpospolita" z 28 listopada 2017 r.).

Nie sygnalizować na oślep

Tym razem pozwolę projektowi trochę odetchnąć. Skupię się na karnoprocesowej roli sygnalistów, gdy obywatelskie poczucie praworządności skłania ich do zaanonsowania organom ścigania, że obiekt donosu otrzymał akurat taką korzyść lub jej obietnicę. Sygnaliści in spe powinni wszak rozumieć, jakie fakty należy zgłosić organowi, by ten (stosownie do art. 61 ust. 1 projektu) uznał sygnał za wiarygodną informację o podejrzeniu popełnienia przestępstwa określonego np. w art. 228 § 1 k.k. Zgodnie z tym przepisem karze pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do lat ośmiu podlega, kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę.

Staje się oczywiste, że sygnalista, zanim przystąpi do współpracy z wymiarem sprawiedliwości, musi się orientować, kogo może skutecznie zadenuncjować. Ta kwestia nie wydaje się skomplikowana. Pojęcie osoby pełniącej funkcję publiczną definiuje art. 115 § 19 k.k., zaliczając do tego kręgu funkcjonariuszy publicznych, oficjeli z katalogu § 13 tegoż artykułu, a ponadto członka organu samorządowego, osobę zatrudnioną w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także inną osobę, której uprawnienia i obowiązki publiczne są określone lub uznane przez ustawę lub umowę międzynarodową.

Do definicji tej jestem bardzo przywiązana. Sama ją sformułowałam podczas prac nad rządowym projektem ustawy nowelizacyjnej z 13 czerwca 2003 r. (DzU nr 111, poz. 1061; dalej: nowela lipcowa z 2003 r.), zmierzającym do zaostrzenia i racjonalizacji instrumentów walki z korupcją. Cieszę się, że przetrwała tyle zawieruch normotwórczych. Dzięki niej prawo karne nie przejdzie obojętnie obok sprzedajnego członka choćby ciała opiniodawczego, utworzonego w celu zbadania danej kwestii i opłacanego ze środków publicznych, bez względu na rodzaj zatrudnienia w instytucji zlecającej. Osoba ta nie musi być bowiem pracownikiem czy funkcjonariuszem dysponenta środków publicznych. Może pozostawać z nim w więzi cywilnoprawnej, np. na podstawie umowy zlecenia bądź umowy o dzieło.

Owa definicja nie pomaga jednak w rozeznaniu się, czym jest zakazana korzyść osobista. Bardzo ważną wskazówkę daje § 4 w art. 115 k.k., stanowiąc, że chodzi o korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego. W pozostałym zakresie ustawodawca uwierzył, że judykatura i doktryna wspólnymi siłami potrafią odróżnić korzyść przekładającą się na stan zasobów majątkowych osoby skorumpowanej lub podmiotów bądź kolektywów od niej zależnych od korzyści nieekonomicznych. Decydującym kryterium jest tutaj istota zaspokajanych potrzeb. Jeżeli w wyniku przyjęcia czegoś w naturze lub w formie obietnicy dojdzie lub ma dojść do zwiększenia aktywów lub zmniejszenia pasywów lub uniknięcia strat, to powstała różnica bądź zażegnany ubytek będzie korzyścią majątkową. W dobie wszechobecnych zdobyczy techniki za przyjęcie w naturze uznamy też zmiany w zapisach na rachunku bankowym czy rachunku papierów wartościowych. Korzyść osobistą – jak tłumaczą najmędrsze umysły – identyfikuje zaś ogólne polepszenie położenia, ulżenie troskom, podniesienie pozycji społecznej czy osiągnięcie wyższego poziomu satysfakcji, czyli stany niepodatne na wyrażenie w pieniądzu.

Wśród przykładów korzyści osobistych w literaturze prawniczej wymienia się: poparcie w załatwieniu pracy, uzyskanie awansu, orderu bądź odznaczenia, przyjęcie na uczelnię oraz bezpłatny bankiet, pobyt wypoczynkowy lub podróż, tudzież takowe profity na preferencyjnych warunkach. Sąd Najwyższy uzupełnił ów katalog zgodą na usługi erotyczne (zob. np. wyrok z 10 lipca 1974 r., I KRN 9/74; LEX nr 16844). Nikt nie odważył się natomiast forsować tezy, iż korzyścią osobistą jest wszelka poprawa dobrostanu, której nie da się przeliczyć na pieniądze. Tezie takiej przeczyłyby zwłaszcza możliwe stany mieszane, np. załatwienie krewnemu osoby korumpowanej posady z wynagrodzeniem wyższym od pobieranego poprzednio, ewentualnie stany kroczące, a więc inaugurowane korzyścią osobistą z opcją na wzbogacenie się w nowych warunkach czy odwrotnie.

W gęstwinie problemów przysparzanych przez pojęcie korzyści osobistej warto pamiętać o – zawdzięczanej precyzyjnemu językowi art. 115 § 4 k.k. – pojemności dookreślenia, że może być ona korzyścią dla „kogo", a nie dla „kogoś", innego. Dystynkcja pomieści korzyść tak dla osoby fizycznej, jak i dla osoby prawnej, niespersonifikowanej jednostki organizacyjnej oraz dla wszelkiej dającej się wyodrębnić według dowolnych kryteriów zbiorowości, np. zorganizowanej grupy przestępczej.

Lubię ten przepis

Miłośników sztuki legislacyjnej pewnie zaciekawi, iż początkowo przepis ten skupiał się na korzyści majątkowej, w której doszukiwał się korzyści dla siebie, innej osoby fizycznej lub prawnej, jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej oraz grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą. Nawet w łapownictwie tradycyjnym, na którym osobę pełniącą funkcję publiczną „kupuje się" w handlowym znaczeniu tego wyrażenia, pomijał więc łapówki przeznaczone dla innych tworów wieloosobowych, np. dla gremiów rozstrzygających lub opiniujących daną sprawę czy dla grupy osób, która zebrała się i zorganizowała, aby popełnić jedno przestępstwo. Nie ukrywam ciepłych uczuć także do tego przepisu w brzmieniu nadanym nowelą lipcową z 2003 r., obowiązującym do dziś, jako jego autorka.

Dzielnicowy kochał czystość

Nie wolno jednocześnie zapominać, że poruszamy się w aparacie językowym prawa karnego, w którym liczy się wyłącznie korzyść bezprawna lub niegodziwa, przeto nienależna z żadnego tytułu prawnego. Znaczy to tyle, że nie odpowie za łapownictwo samorządowy bonza w roli wierzyciela, który oznajmi petentowi dłużnikowi: dostaniesz żądaną koncesję, jeśli zwrócisz mi pożyczkę. Ważny jest w końcu związek między korzyścią a pełnioną funkcją publiczną. Nie poniesie zatem odpowiedzialności za rozważane przestępstwo prokurator ani sędzia, który połaszczy się na konfitury dla małżonka w zamian za pomoc w załatwieniu osobie korumpującej korzystnej decyzji podatkowej u zaprzyjaźnionego funkcjonariusza służby fiskalnej. Przesłanką uchylenia sprawcy immunitetu sędziowskiego czy prokuratorskiego oraz pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej będzie popełnienie przestępstwa płatnej protekcji, stypizowanego w art. 230 § 1 k.k.

Doniosły aspekt omawianego przestępstwa naświetlił SN w wyroku z 12 czerwca 1980 r., I KR 99/90 (OSNKW 1980, z. 12, poz. 93), konstatując, iż związek z pełnieniem funkcji publicznej, o której mowa w art. 239 § 1 k.k. z 1969 r. (poprzednik art. 228 § 1 k.k.), zachodzić może bądź między przyjęciem korzyści a konkretną czynnością służbową należącą do kompetencji osoby pełniącej funkcję publiczną (ta czynność stanowi wówczas motyw działania osoby udzielającej korzyści), bądź między przyjęciem korzyści a całokształtem działalności służbowej (łapówka ma wówczas ogólny cel pozyskania względów kompetentnego funkcjonariusza). Oznacza to możliwość skazania zachłannego prominenta za przyjęcie czegoś tytułem rekompensaty za przyszłą przychylność dla petenta.

Taką figurą był pewien dyrektor stacji sanitarno-epidemiologicznej, który nie potrafił oprzeć się pokusie zyskania 2500 zł w gotówce oraz wartej prawie tyle samo fury cukierków za pozytywne załatwianie przyszłych wniosków przedsiębiorcy o okresowo wydawane zezwolenia na produkcję lodów. Wszelako na jego miejscu mógł i nadal może znaleźć się każda osoba pełniąca funkcję publiczną, łasa na wdzięczność za życzliwe traktowanie w dowolnej sprawie, niekoniecznie kręcenia lodów, byleby należącej do jej kompetencji. Pragnę uzmysłowić zagubionym w historii, iż stanowisko zajęte w tymże wyroku nie ma nic wspólnego z zakrętem w dziejach powojennej Polski. Analogiczną interpretację znajdziemy m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 16 czerwca 1936 r., I K 1353/35 (OSN[K] 1937, nr 2, poz. 32). Bohaterem tamtej sprawy był dzielnicowy rozmiłowany w przepisach sanitarnych do tego stopnia, że zarząd hotelu obsypywał go prezentami, by uniknąć spisywania przezeń raportów o byle drobnostkę.

Tak oto wszystko zdaje się wskazywać, że sygnalista, zagościwszy w systemie prawa krajowego pod specjalną ochroną, będzie mógł z podniesionym czołem podać prokuraturze na tacy swojego – dajmy na to – umundurowanego szefa, który występuje do zwierzchności z wnioskami o wyższe stopnie policyjne czy wojskowe dla każdego, kto jest gotów odpłacić się wczasami na Hawajach, koloniami dla syna nad Adriatykiem bądź kierowniczą funkcją dla żony.

Głowy bym jednak za tę perspektywę nie dała. Przetrząsnąwszy dostępne zbiory orzecznictwa sądowego oraz dziesiątki wypowiedzi w piśmiennictwie, natrafiłam na śladową liczbę wyroków skazujących za przyjęcie lub wręczenie łapówki bądź jej obietnicy w postaci waloru osobistego, mieszanego lub – jak to dekoduje mój instynkt prawniczy – kroczącego. Mało tego, z czymś takim nie zetknęłam się w swojej ponad trzydziestosześcioletniej praktyce prokuratorskiej. Co więcej, nie przypominam sobie, bym kiedykolwiek słyszała lub czytała o jakiejkolwiek „aferze korupcyjnej" z udziałem amatora korzyści osobistych innej niż te nieliczne ekscesy utrwalone w orzeczeniach SN.

Identyczne białe plamy

Co się dzieje? Nie wiem. Mogę odpowiedzialnie powiedzieć tylko, że w tej kwestii przyczyny nieefektywności aparatu ścigania wydają się tkwić raczej w praktyce, nie w prawie. Prawo jest wrogiem korupcji, i to nie tylko karne, choć szczerze powiedziawszy, to inne wielu jej przejawów po prostu nie dostrzega. Za sztandarowy przykład niech służy ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (DzU z 2017 r. poz. 1393; dalej: u.o.p.d.g.). Inwentaryzuje ona, w jawnym rejestrze korzyści w ujęciu art. 12, nie tylko profity majątkowe uzyskane na górnych szczeblach drabiny państwa oraz samorządu terytorialnego, ale i wyjazdy krajowe lub zagraniczne niezwiązane z pełnioną funkcją publiczną, jeżeli ich koszt nie został pokryty przez zgłaszającego lub jego małżonka albo instytucje ich zatrudniające bądź partie polityczne, zrzeszenia lub fundacje, których są członkami (ust. 3 pkt 4).

A gdzie się podziały gratisowe wojaże małżonka? I luksusowy harce potomstwa za bezcen? I rozdawnictwo zaszczytów zamykające się w nazwie bliźniaczego brata korupcji, nepotyzmu? Poza tym, jaki sens ma składanie oświadczeń li tylko majątkowych, przewidzianych w art. 8 i art. 10-11 u.o.p.d.g. o źródłach i owocach przychodów swoich oraz małżonka, skoro prawo karne potępia przekupstwo w jednakowym stopniu, niezależnie od formy gratyfikacji? Tu muszę złamać pakt o dobrosąsiedztwie, zaglądając do projektu. Niestety, widać w nim identyczne białe plamy, począwszy od rejestru korzyści (art. 46), kończąc na oświadczeniach majątkowych (art. 47–48). O korzyściach osobistych pisze się dopiero na peryferiach, w monumentalnych propozycjach obarczenia co najmniej średnich przedsiębiorców obowiązkiem podjęcia działań zmierzających do „niedopuszczania do tworzenia mechanizmów służących finansowaniu kosztów, udzielania korzyści majątkowych i osobistych, w tym z wykorzystaniem majątku przedsiębiorstwa" oraz obowiązkiem „umieszczania w umowach klauzul stanowiących, iż żadna część wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy nie zostanie przeznaczona na pokrycie kosztów udzielania korzyści majątkowych i osobistych" (art. 67 ust. 2 pkt 1 i 3). Brawo. Wielki Lem by tego nie wymyślił.