Joanna Hołowińska, Piotr Trębicki: Automatyczny i ilościowy podział jest niezasadny - o kosztach postępowania w KIO

Trwają konsultacje projektów rozporządzeń do nowego prawa zamówień publicznych, które zacznie obowiązywać od 1 stycznia 2021 roku. Wprowadzane mają być istotne zmiany dotyczące ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego.

Obecnie, co do zasady, to jest poza wyjątkowymi orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej czy sądów okręgowych, jeśli odwołanie jest uwzględniane, to koszty postępowania ponosił zamawiający jako organizator przetargu i „autor" zaskarżonej i podważonej przed KIO decyzji, jeśli zaś było oddalane – podmiot wnoszący odwołanie. Zdarzyły się podziały „stosunkowe", zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia, ale były raczej wyjątkiem, np. w wyroku z 3 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 548/17) za taką możliwością opowiedział się kilkukrotnie Sąd Okręgowy w Warszawie, m.in. w postanowieniu z 18 grudnia 2018 r. (sygn. XXIII Ga 830/18). Według propozycji z projektu rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, koszty mają być już dzielone na obydwie strony w zależności od liczby uwzględnionych zarzutów.

Czytaj też: Odwołanie w sprawie zamówienia publicznego - jakie koszty

Także koszty wpisu

Przede wszystkim nie tylko o pieniądze dla prawnika chodzi. Dzielone lub znoszone wzajemnie byłyby zatem nie tylko koszty zastępstwa prawnego, czyli „odszkodowanie" za koszt poniesiony przez wygrywającą stronę na wynajęcie prawnika reprezentującego tę stronę w KIO. W myśl nowego rozporządzenia dzielone byłyby także koszty samego wpisu od odwołania, a te mogą wynosić nawet 20 000 zł

Przykład

Zamawiający dokonuje wyboru oferty, wobec której zgłaszane są liczne zarzuty. Po pierwsze: oferta jest wyceniona rażąco nisko. Po drugie: jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w sposób manipulacyjny przerzuca część wynagrodzenia na początkowy etap wykonania zamówienia, np. etap przegotowania projektu nowego rozwiązania IT dla zamawiającego. W ten sposób po zapłacie za projekt zamawiający już będzie „zmuszony" do kontynuacji wykonywania tego projektu przez wykonawcę, nawet gdyby ten okazałe się dalece nierzetelny. Po trzecie: wygrywający wykonawca brał udział w przygotowaniu przetargu, dzięki czemu zdaniem odwołującego mógł on zaoferować wykonanie zamówienia po tak niskiej cenie. A także miał świadomość jak odpowiednio dokonać inżynierii cenowej. Takiej wiedzy nie mieli inni wykonawcy. Czyli: zarzut oddalony, ale jak to się mówi „było coś na rzeczy".

W podanym przykładzie wystarczy uwzględnienie przez KIO jednego zarzutu, żeby odwołujący się wykonawca czuł się wygranym. Jeśli uwzględniony został by zarzut współpracy przy projektowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia, co w rzeczywistości często najłatwiej jest udowodnić i często jest „zerojedynkowe". W przeciwieństwie do zarzutów np. rażąco niskiej ceny czy popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo może się zdarzyć, że oddalając te dwa zarzuty, KIO mogłoby wskazać, że cena nie jest rażąco niska, ale wynika z niedozwolonej wiedzy wykonawcy o możliwych oszczędnościach czy dodatkowych przychodach w toku wykonywania zamówienia. Czyli niby zarzuty niesłuszne, ale tylko dlatego, że trafny był zarzut ostatni.

Jedna trzecia wpisu i zastępstwa prawnego

W praktyce odwołujący się wykonawca zdobędzie zamówienie, w miejsce wykonawcy „zaskarżonego". W myśl nowych postanowień rozporządzenia, oczywiście o ile ostaną się w toku (pośpiesznych) konsultacji, wygrywający wykonawca, odzyska tylko jedną trzecią wpisu od odwołania oraz jedna trzecią kosztów zastępstwa prawnego. W rezultacie „zasponsoruje" czy to Skarbowi Państwa, czy samorządowi lokalnemu kilkanaście tysięcy złotych, jednocześnie naprawiając jego wadliwy wybór i być może ratując z opresji związania się z nierzetelnym wykonawcą. A dodatkowo dopłaci jeszcze więcej, gdyż koszt postępowań odwoławczych, co do zasady znacznie przekracza od lat niezmieniany górny limit zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, ustalony na kwotę 3600 zł.

Twórcy i apologeci propozycji nowego rozliczania kosztów opierają się na analogii z kosztami sądowymi. Ta analogia jednak okazuje się pozorna i daleko myląca. W cywilnych procesach sądowych zazwyczaj ten, kto wygrywa jeden zarzut z pięciu, tylko w tym jednym miejscu czuje się wygranym. Jeśli z pozwu o milion złotych, wygrywamy 200 tysięcy, jest oczywiste, że druga strona wygrała 800 tys. Tej zbieżności nie ma w prawie żadnym „procesie" przed KIO. Przed KIO, nawet przegrywając jeden zarzut na kilkanaście, zamawiający zawsze musi zmienić czy to siwz, czy swoje poprzednie rozstrzygniecie itp. Zatem jest on przegranym, a jego działania zostały, choćby w części skutecznego odwołania, zastopowane. Propozycja nowego podziału kosztów traci z oczu okoliczność, że odwołania nie tylko mają poprawiać sytuację wykonawcy odwołującego się do KIO, ale pozytywnie wpływają na interes publiczny, naprawiając czy choćby korygując rozstrzygnięcia zamawiających. Także dlatego automatyczny, ilościowy podział kosztów, jest niezasadny.

Odwołania oczywiście sztuczne

Prawdopodobnie twórcy nowego rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania odwoławczego mieli na myśli problem odwołań „na ilość" czy też raczej na przestraszenie. Chodzi tu o odwołania w sposób oczywiście sztuczny i bezzasadny mnożące zarzuty, nierzadko stawiając je w tzw. sposób blankietowy. Na zasadzie „a nuż do terminu KIO coś się znajdzie". Takie działania powinny być przez KIO negowane. Po pierwsze, odrzuceniem pojedynczych zarzutów, a po drugie, KIO powinno mieć wyjątkową możliwość obarczenia strony częściowymi kosztami, np. inspirując się obecnym art. 102 k.p.c., który daje możliwość na nieobciążanie przegrywającego obowiązkiem zwrotu kosztów procesu przeciwnikowi bądź zasądzenie tylko części kosztów. Warto podkreślić, że w praktyce orzeczniczej KIO dostrzega konieczność posłużenia się zasadą słuszności przy zasądzaniu kosztów postępowania, czego ostatnim wyraźnym przykładem jest głośne postanowienie z 10 sierpnia 2020 r. (w sprawach 1299/20 i 1305/20), dotyczącego Energa-Operator SA, gdzie pomimo decyzji o odrzuceniu obydwu odwołań, mając właśnie na uwadze zasadę słuszności, KIO uznała za zasadne obciążenie całością kosztów postępowania zamawiającego, ze względu na to, iż to działania i sposób procesowania zamawiającego doprowadziły do wniesienia odwołań. Powyższe wskazuje, że zamiast automatyzmu odnośnie do podziału kosztów na podstawie ilości zarzutów odwołania powinna być wprowadzona wyjątkowa możliwość uznaniowego zasądzania kosztów, wykorzystując zasadę słuszności i rozważenia konkretnych okoliczności.

Joanna Hołowińska partner, adwokat z Kancelarii Czublun Trębicki

Piotr Trębicki senior partner, radca prawny z Kancelarii Czublun Trębicki