Długie terminy zapłaty, masowe opóźnienia w płatnościach czy wreszcie brak jakiejkolwiek zapłaty to powszechny problem wykonawców zamówień publicznych w branży medycznej. Wykonawcy umów ze szpitalami nie mogą ponadto swobodnie dokonać cesji swoich wierzytelności, gdyż muszą uzyskać na to zgodę organu założycielskiego szpitala. Szukając wyjścia z trudnej sytuacji, coraz częściej decydują się na wchodzenie w konsorcjum z podmiotami zapewniającymi finansowanie zamówienia, które będą następnie uprawnione do pozwania szpitala za brak zapłaty za dostawę towaru. Niestety, takie korzystanie z formy wspólnego ubiegania się o zamówienie zakwestionowała jakiś czas temu Krajowa Izba Odwoławcza (KIO).
W wyroku z 14 marca 2017 r. (KIO 353/17) Izba oddaliła odwołanie konsorcjum, którego oferta została odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych, czyli jako nieważna na mocy odrębnych przepisów. Zdaniem zamawiającego – dużego warszawskiego szpitala – zawarcie umowy konsorcjum w ramach przetargu służyło wyłącznie umożliwieniu uzyskania przez członka konsorcjum wierzytelności w razie braku zapłaty przez szpital. Szpital uznał, że zakres czynności i charakter zamówienia nie oznaczały konieczności zaangażowania konsorcjanta do realizacji zamówienia, a więc zawarta umowa konsorcjum była pozorna. KIO podzieliła ocenę szpitala i oddaliła odwołanie konsorcjum. Zdaniem Izby zawarcie umowy konsorcjum miało na celu obejście ustawy o działalności leczniczej. Wyrok został zaskarżony do sądu okręgowego, pozostaje czekać na ostateczną decyzję sądu i ważną wskazówkę orzeczniczą w tej sprawie.
Wyrok sądu będzie miał niewątpliwie ważne znaczenie dla całej branży medycznej. Branża ta de facto bierze na siebie ciężar dofinansowania publicznej służby zdrowia. Korzystanie z usług wyspecjalizowanych firm zapewniających zapłatę czy zawieranie umów konsorcjum z takimi firmami służy wyłącznie zabezpieczeniu prawa wykonawcy do otrzymania płatności za dostarczone produkty. To próba zabezpieczenia podstawowego interesu przedsiębiorcy. Patrzenie wyłącznie przez pryzmat spełniania warunków udziału w postępowaniu na potrzebę i prawo wspólnego startu w przetargu nie oddaje celu gospodarczego stron tworzących konsorcjum. Skoro niezależne podmioty rynkowe decydują się na dobrowolne zawarcie umowy konsorcjum, to muszą mieć ku temu własne motywacje gospodarcze. Nikt nie powinien tego badać „w zastępstwie" przedsiębiorców. Żaden wykonawca nie decyduje się przecież na zaangażowanie dodatkowego podmiotu do realizacji umowy i obniżanie swojego zysku z zamówienia. Z pewnością jest to przemyślany krok, a nie chęć „zaszkodzenia" szpitalowi.
Ubieganie się o zamówienie w formie tzw. konsorcjum to dopuszczalna prawem forma startu w przetargach, z której także branża medyczna powinna móc dowolnie korzystać. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej to prawo w nieuzasadniony sposób ogranicza.
Autor jest radcą prawnym w Kancelarii Czublun Trębicki.
