Andrzej Szumański: Prawo holdingowe jest pełne konfliktów interesów i sprzeczności

W „Rzeczpospolitej" z 19 sierpnia 2020 r. ukazał się artykuł prof. Adama Opalskiego pt. „Projekt prawa grup spółek, czyli skok na spółki Skarbu Państwa". Artykuł ten próbuje dokonać oceny wspomnianego wyżej projektu ogłoszonego na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacyjnego od 5 sierpnia. Zgodnie z zasadami legislacji projekt ten został poddany uzgodnieniom międzyresortowym a także konsultacjom publicznym. Wprawdzie uzgodnienia te, czy konsultacje mają charakter sformalizowany, nie mniej jednak nie można wykluczyć, że platformą dyskusji stanie się prasa czy periodyki naukowe. Takie działania należy uznać za uzasadnione a nawet wręcz za pożądane, pod warunkiem jednak, że jest to ocena merytoryczna a nie emocjonalna, oraz że jest to ocena rzetelna a nie wprowadzająca Czytelników w błąd.

Oczywistą nieprawdą jest teza wygłoszona w samym tytule, że przygotowany w ramach Ministerstwa Aktywów Państwowych projekt stanowi „skok na spółki Skarbu Państwa".

Teza ta jest błędna dlatego, że projekt nie ogranicza się do tychże spółek, ale obejmuje także grupy, w których spółką dominującą może być spółka z kapitałem prywatnym, zarówno polskim jak i zagranicznym.

Jeżeli więc projekt ma dokonać „skoku", to na wszystkie spółki, a nie tylko na spółki Skarbu Państwa, zwłaszcza, że wzmiankiowany Skarb Państwa nie będzie mógł być podmiotem dominującym w grupie spółek.

Bez podziału

Wskazany na wstępie artykuł w znaczącej części (nie licząc drobnych wyjątków) ma charakter niemerytoryczny. W konsekwencji nie zawiera on tez, z którymi można byłoby poważnie polemizować.

Pojawiają się bowiem takie sformułowania, do których trudno się odnieść.

Przykładem jest istniejący wg prof. Opalskiego podział spółek z projektu prawa holdingowego na „gotowe do zniszczenia", poddane „grabieży kwalifikowanej" albo „grabieży zwykłej" oraz dalej, że projekt „ułatwia drenaż spółek zależnych" i stanowi „patent na moralny hazard".

Prof. Opalski już w chwili obecnej przyznaje autorom projektu „eksponowane acz niechlubne miejsce w historii polskiego prawa handlowego".

Następnie „wytknięta" jest okoliczność, że autorzy projektu zajmowali bądź zajmują eksponowane stanowiska w największych spółkach Skarbu Państwa.

Tę drobną złośliwość należy chyba odczytać jako komplement, gdyż lepiej jest dla projektu, gdy przygotowują go osoby, które wiedzę o prawie holdingowym nie czerpią wyłącznie z książek.

Autor krytykuje kluczową dla projektu regulację tzw. wiążących poleceń, które spółka dominująca może wydawać spółkom zależnym należącym do grupy spółek i kierujących się wspólną strategią gospodarczą. To samo dotyczy regulacji skutków prawnych wydania tychże poleceń w postaci zwolnienia z odpowiedzialności zarządców spółek zależnych wykonujących te polecenia w interesie grupy, czy odpowiedzialności spółki dominującej za następstwa wspomnianych poleceń względem wierzycieli spółki zależnej, samej spółki zależnej, czy jej wspólników mniejszościowych.

"Moralny hazard"?

Zarzuca autorom projektu „moralny hazard", ale chyba sam go uprawia. Prof. Opalski pisze bowiem, że „autorzy projektu zdawali się nie zauważać kwestii podstawowej: spółka dominująca nie może wydawać wiążących poleceń, lecz nieformalnie wywierać niekorzystny wpływ na spółki zależne, ograniczać ich zyskowność, zdegradować je do roli centrum kosztów albo wręcz doprowadzić do ich niewypłacalności".

W tej oto kwestii leży istota zagadnienia oraz systemowa legitymizacja potrzeby regulacji prawa grup spółek oraz jej centralnej instytucji, jaką są wiążące polecenia spółki dominującej względem spółki zależnej z grupy. Wskazana wyżej praktyka jest powszechnie znana oraz stosowana. Chodzi więc o to, żeby ją „ucywilizować", mając na względzie niekwestionowaną okoliczność, że grupa spółek stanowi jeden organizm gospodarczy zarządzany przez spółkę dominującą. Obecnie mamy bowiem do czynienia ze stanem swoistego „marriage without wedding".

Podstawowym zadaniem regulatora prawa grup spółek jest nie tyle regulacja procedury wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą, ale przede wszystkim skutków prawnych ich wydania w tym także możliwość odmowy przez spółkę zależną ich wykonania.

Jako przewodniczący Zespołu Prawa Koncernowego Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych często wypowiadałem pogląd, że w naszym Zespole są „jastrzębie" i „gołębie". „Jastrzębie" chciałyby uregulować prawo holdingowe w sposób zapewniający sprawne zarządzanie grupą spółek, a więc na wzór organizacji wojskowej. Istnieje więc „wiążące polecenie" czyli rozkaz, który się wykonuje. „Gołębie" z kolei domagały się ochrony podmiotów zagrożonych negatywnymi skutkami wiążących poleceń, a więc wymienianych tu: spółki zależnej, jej wierzycieli oraz wspólników mniejszościowych, gdyż wspólnikiem większościowym w spółce zależnej jest zawsze spółka dominująca. Podejście „gołębi" należy uznać za uzasadnione systemowo, gdyż rolą prawa prywatnego – a takie stanowi prawo spółek handlowych – jest ochrona jednostki.

Dostrzegając istniejącą praktykę przygotowany przez nasz Zespół projekt prawa holdingowego poszedł w kierunku kompromisu między potrzebą sprawnego zarządzania grupą z jednej strony (czemu służą m.in. wiążące polecenia spółki dominującej) a potrzebą ochrony jednostki z drugiej strony (np. ochrony wspólników mniejszościowych spółki zależnej).

Obiektywną trafność tego założenia legislacyjnego potwierdzają spływające uwagi do projektu, których część jest pisana przez „jastrzębi", zaś druga część przez „gołębi". Jestem zdania, że projekt oparty na założeniach tylko „jastrzębi" albo tylko „gołębi" nie miałby żadnych szans na jego uchwalenie przez Parlament i podpis Prezydenta RP.