Partnerstwo publiczno-prywatne: specyficzna forma finansowania

W Niemczech głównym sposobem finansowania realizacji przedsięwzięć w ramach PPP jest zastosowanie umowy forfaitingu połączonej ze zrzeczeniem się zarzutów i prawa potrącenia przez partnera publicznego. W ramach tego modelu finansowania inwestycji spółka projektowa realizująca przedsięwzięcie nie zaciąga kredytu na jego realizację, tylko w ramach umowy forfaitingu dokonuje sprzedaży przysługującej jej od partnera publicznego wierzytelności, np. z tytułu wykonanych robót budowlanych, i ceduje prawa do tych wierzytelności bez regresu na rzecz nabywcy wierzytelności, najczęściej banku.

W zamian nabywca wierzytelności dokonuje zapłaty ceny odpowiadającej wartości przysługującego spółce projektowej wynagrodzenia od podmiotu publicznego. Powyższa umowa forfaitingu połączona jest z oświadczeniem podmiotu publicznego, na mocy którego podmiot publiczny zrzeka się w stosunku do nabywcy wierzytelności przysługujących mu zarzutów oraz prawa potrącenia roszczeń wzajemnych.

Wprowadzenie elementu zrzeczenia się przez podmiot publiczny zarzutów wynikających z umowy PPP uzasadnione jest możliwością uzyskania przy takiej strukturze korzystnych warunków finansowania forfaitingu wierzytelności, zbliżonych w ostatnich latach w Niemczech do warunków, na jakich udzielane są kredyty komunalne.

[srodtytul]Według niemieckiego BGB[/srodtytul]

Zgodnie z zasadami określonymi w § 404 niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB) w przypadku cesji wierzytelności dłużnik może podnieść przeciwko nabywcy wierzytelności zarzuty, które były uzasadnione w stosunku do dotychczasowego wierzyciela w chwili dokonywania cesji wierzytelności. W braku ograniczenia możliwości podnoszenia zarzutów przez podmiot publiczny koszty finansowania musiałyby uwzględniać wszelkie ryzyko z tym związane. Zakres, w jakim podmiot publiczny zrzeka się w stosunku do nabywcy wierzytelności przysługujących mu zarzutów, zależy od uwarunkowań konkretnego projektu.

Przy takiej konstrukcji finansowania projektów PPP wynagrodzenie, które podmiot publiczny płaci na rzecz spółki projektowej, dzieli się najczęściej na część odpowiadającą wartości nakładów na realizację inwestycji oraz część odpowiadającą wynagrodzeniu za eksploatację i bieżące udostępnianie usług prze spółkę projektową. W ramach umowy forfaitingu ze zrzeczeniem się roszczenia dochodzi do sprzedaży i przelewu tej części wynagrodzenia należnej od podmiotu publicznego, która odpowiada wartości nakładów na realizację inwestycji.

Trzeba podkreślić, iż zrzeczenie się zarzutów przez podmiot publiczny następuje jedynie w stosunku do nabywcy wierzytelności, a nie w stosunku do spółki projektowej. Podmiot publiczny potwierdza na piśmie istnienie wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia oraz zobowiązuje się do jej zapłaty w określonych terminach wymagalności. Ponadto w takim oświadczeniu zrzeka się przysługujących mu zarzutów, w tym również na wypadek rozwiązania umowy o realizację przedsięwzięcia w ramach PPP.

W praktyce kwestia zrzeczenia się zarzutów w stosunku do nabywcy wierzytelności przy ich jednoczesnym zachowaniu w stosunku do spółki projektowej uregulowana jest w trójstronnym porozumieniu między podmiotem publicznym, spółką projektową oraz nabywcą wierzytelności (bankiem). Złożenie przez podmiot publiczny oświadczenia o zrzeczeniu się zarzutów w stosunku do nabywcy wierzytelności następuje po dokonaniu przez podmiot publiczny odbioru inwestycji.

[srodtytul]Zgodnie z polskim kodeksem cywilnym[/srodtytul]

Na gruncie prawa polskiego umowa forfaitingu jest stosowana w celu finansowania transakcji handlowych.

Wierzytelność przysługująca spółce projektowej w stosunku do podmiotu publicznego o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane może być przelana na forfeitera (najczęściej bank) zgodnie z dyspozycją art. 509 k.c., jeśli umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie zawierałaby zakazu takiego przelewu. W wypadku umów wzajemnych dopuszczalne jest przeniesienie samej wierzytelności bez przejęcia długu. W efekcie dokonania cesji wierzytelności bez jednoczesnego przejęcia długu dochodzi do powstania wielostronnego stosunku prawnego, w ramach którego podmiot publiczny zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia należnego na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym na rzecz nabywcy wierzytelności, natomiast obowiązek spełnienia świadczenia polegającego na wykonaniu robót budowlanych i dostarczaniu usług związanych z utrzymaniem w należytym stanie gotowego obiektu spoczywa nadal na spółce projektowej.

W prawie polskim odpowiednikiem przepisu § 404 BGB jest art. 513 § 1 k.c., który stanowi, iż dłużnikowi przysługują przeciwko nabywcy wierzytelności wszelkie zarzuty, które miał przeciwko zbywcy w chwili powzięcia wiadomości o przelewie. Ponadto zgodnie z art. 513§ 2 k.c. dłużnik może z przelanej wierzytelności potrącić wierzytelność, która mu przysługuje względem zbywcy choćby stała się wymagalna dopiero po otrzymaniu przez dłużnika zawiadomienia o przelewie. Oprócz zarzutów dłużnika przysługujących mu w stosunku do zbywcy, dłużnik może podnosić zarzuty przysługujące mu bezpośrednio przeciwko nabywcy wierzytelności.

Dłużnik może zrzec się zarzutów przysługujących mu na podstawie art. 513 § 1 k.c., jednakże o zamiarze dłużnika zrzeczenia się określonego zarzutu można wnosić tylko wtedy, gdy zarzut ten był znany dłużnikowi lub gdy dłużnik powinien był liczyć się z jego powstaniem. Podobnie w odniesieniu do możliwości zrzeczenia się prawa potrącenia uznaje się, iż stronom wolno zastrzec, że wynikająca z łączącego je stosunku zobowiązaniowego wierzytelność nie może być jednostronnie potrącona przez drugą stronę.

Należy podkreślić, iż przelew wierzytelności jest w prawie polskim czynnością prawną kauzalną, co oznacza, iż w razie upadku umowy forfaitingu (np. na skutek jej nieważności), która jest umową o podwójnym skutku zobowiązująco-rozporządzającym stanowiącym causae dla przelewu, automatycznie upada również będąca skutkiem takiej umowy cesja wierzytelności. W takim wypadku uprzednie zrzeczenie się przez podmiot publiczny możliwości podnoszenia zarzutów w stosunku do nabywcy wierzytelności byłoby nieskuteczne. Ponadto w prawie polskim zgodnie z art. 117 § 2 k.c. zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest nieważne.

[srodtytul]Kryteria z Maastricht[/srodtytul]

W związku ze stale rosnącym zadłużeniem sektora publicznego nie bez znaczenia pozostaje również wpływ, jaki projekty PPP mogą wywierać na poziom długu publicznego oraz na wysokość deficytu budżetowego. Zgodnie z kryteriami z Maastricht państwo, które aspiruje do członkostwa w Unii Gospodarczo-Walutowej (UGW), musi spełnić m.in. następujące kryteria fiskalne:

> deficyt budżetowy mierzony w roku poprzedzającym ocenę w cenach rynkowych nie może przekraczać 3 proc. PKB danego kraju,

>dług publiczny w roku poprzedzającym ocenę nie może przekroczyć 60 proc. PKB danego kraju.

Projekty PPP nie są uwzględniane przy obliczeniach spełnienia kryteriów z Maastricht, jeżeli przeważająca część ryzyka ekonomicznego związanego z realizacją przedsięwzięcia jest ponoszona przez podmiot prywatny. Eurostat zaleca, aby aktywa, które są przedmiotem umowy o partnerstwie publiczno-prawnym, nie były klasyfikowane jako aktywa sektora publicznego i w rezultacie nie były uwzględniane w bilansie sektora publicznego, jeśli partner prywatny ponosi ryzyko budowlane oraz ryzyko nieściągalności wierzytelności lub ryzyko popytowe.

[srodtytul]Nie ma przeszkód[/srodtytul]

W ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym z 19 grudnia 2008 roku wprowadzono w art. 17 zapis przewidujący, iż w ustawie budżetowej określa się łączną kwotę, do wysokości której organy administracji rządowej mogą w danym roku zaciągać zobowiązania finansowe z tytułu umów o partnerstwie publiczno-prywatnym. Jednakże ustawa nie wprowadza żadnych zapisów dotyczących uwzględniania wydatków wynikających z umów o partnerstwo publiczno-prywatne w budżetach jednostek samorządu terytorialnego.

Zgodnie z art. 11 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=180304]ustawy z 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych[/link] państwowy dług publiczny obejmuje m.in. zobowiązania sektora finansów publicznych wynikające z tytułów uznanych za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych. Nie można wykluczyć uznania zrzeczenia się przez podmiot publiczny zarzutów przysługujących w stosunku do nabywcy wierzytelności wynikających z umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym za tytuł dłużny, powodujący zwiększenie państwowego długu publicznego.