Ustawa z 22 czerwca 2016 r. nowelizująca Prawo zamówień publicznych (ustawa p.z.p.) rozszerzyła katalog czynności podejmowanych przez zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego poniżej tzw. „progów unijnych", które mogą stanowić przedmiot odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawcy zyskali dodatkowo możliwość odwołania się wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Najkorzystniejsza oferta
Najbardziej oczekiwaną i znaczącą zmianą, z perspektywy wykonawców, było umożliwienie wnoszenia odwołań wobec wyboru najkorzystniejszej oferty. Z omawianą przesłanką wiązano początkowo możliwość zaskarżania czynności zamawiających polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która zdaniem odwołującego powinna podlegać odrzuceniu albo wyborze oferty wykonawcy, który powinien był zostać wykluczony z postępowania.
Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza w wielu orzeczeniach wydanych na podstawie znowelizowanej ustawy p.z.p. zakwestionowała możliwość skutecznego odwołania się wobec zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ oraz zaniechania czynności wykluczenia z postępowania, konsekwentnie odrzucając odwołania wniesione na podstawie tak sformułowanych zarzutów (por. m.in. KIO 1599/16, KIO 1674/16, KIO 1750/16, KIO 1810/16, KIO 1816/16, KIO 1910/16 KIO 1930/16 KIO 2059/16, KIO 2232/16, KIO 2283/16, KIO 2298/16, KIO 2397/16, KIO 2411/16).
W uzasadnieniach orzeczeń odrzucających odwołania KIO wskazywała m.in., że zgodnie z wykładnią językową art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy p.z.p., pod pojęciem „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" należy rozumieć wyłącznie „niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ". Dalej Izba wyjaśniała, że „nie należy domniemywać, że czynność wyboru najkorzystniejsze oferty obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert". Omawiana przesłanka, zdaniem KIO, ma wąski zakres zastosowania, ograniczony jedynie do sytuacji wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która najkorzystniejsza nie jest. W postępowania poniżej progów zasadą jest, że odwołanie, co do zasady, nie przysługuje, a enumeratywnie wymienione przesłanki należy traktować jako wyjątki od reguły i nie można ich interpretować rozszerzająco. Ponadto przesłanki wniesienia odwołania w postępowaniach poniżej progów maja charakter pozytywny i nie odnoszą się do zaniechań zamawiającego. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę, że obecnie zamawiający może odrębnie informować wykonawców o: wyborze oferty najkorzystniejszej, wkluczeniach i odrzuceniach i nie ma już obowiązku informowania o wszystkich wymienionych okolicznościach jednocześnie, co stanowi dodatkowy argument na korzyść zawężającej wykładni tej przesłanki.
Czynności, czyli działanie ...
Z taką interpretacją nie zgodził się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Składając skargi na orzeczenia Izby (m.in. KIO 1674/16 i KIO 1810/16), zarzucił im błędną wykładnię pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty". Prezes UZP wskazał m.in., że Izba przyjęła zbyt wąską interpretację, stojącą w sprzeczności z głównym celem ustawy p.z.p., jakim jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą SIWZ i który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 21 grudnia 2016 r., sygn. IX Ga 502/16 i wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22 grudnia 2016 r., sygn. II Ca 1461/16).
