Dr Krzysztof Koźmiński: Przetarg na 5G, czyli jak nie realizować procesu decyzyjnego

Niestety, polskie doświadczenia ostatnich miesięcy dostarczają licznych przykładów obrazujących dokładnie odmienną prawidłowość. Tym razem warto skierować wzrok na aktywność organów władzy publicznej w związku z przetargiem na częstotliwości 3,6 GHz warunkującym przyszłe funkcjonowanie infrastruktury 5G w Polsce.

Rozpocznijmy od przypomnienia suchych faktów.

Po pierwsze w okresie ostatnich kilkunastu tygodni przedmiotem debaty publicznej stał się projekt ustawy o zmianie ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa oraz ustawy-Prawo zamówień publicznych. Kontrowersje wzbudziły m.in.:

- merytoryczne rozwiązania w niej zawarte (m.in. koncepcja przyznania Kolegium do Spraw Cyberbezpieczeństwa kompetencji prowadzenia tzw. ocen ryzyka dostawcy sprzętu lub oprogramowania, czyli postępowań ocennych w stosunku do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w oparciu o arbitralne i mgliste kryteria, jak na przykład prawodawstwo państwa dostawcy „w zakresie ochrony praw obywatelskich i praw człowieka", mogące doprowadzić do wykluczenia dostawcy z rynku, a także drakońskie sankcje wobec negatywnie ocenionych przedsiębiorców),

- legislacyjna forma proponowanych przepisów (dalece posunięta niedookreśloność powodującą szereg wątpliwości interpretacyjnych),

- wyjątkowo „dynamiczny" tryb procedowania projektu,

- potencjalne konsekwencje społeczno-gospodarcze projektowanej regulacji (m.in. wydatki na wymianę infrastruktury telekomunikacyjnej, „przerzucenie" owych kosztów na konsumentów, a nawet ryzyko reakcji odwetowej wobec polskich przedsiębiorców działających na rynkach azjatyckich).

Trudno dziwić się zatem, że projekt nie wzbudził entuzjazmu, a krytyczne głosy ekspertów obejmowały nawet zarzut niekonstytucyjności oraz sprzeczności z prawem unijnym. Uwagi te nie wpłynęły jednak na zmianę planów po stronie projektodawcy oraz organów dążących do szybkiego rozstrzygnięcia przetargu na częstotliwości 3,6 GHz.

Po drugie, mimo wysoce prawdopodobnej zmiany stanu prawnego w niedalekiej przyszłości, Urząd Komunikacji Elektronicznej ogłosił na początku grudnia przetarg na obsługę prawną aukcji („Obsługę prawną w związku z aukcją na cztery rezerwacje częstotliwości z pasma 3,6 GHz"). Nie byłoby w tym może nawet niczego dziwnego, gdyby nie fakt, iż o zamówieniu poinformowano w dniu 3 grudnia, określając upływ terminu na składanie ofert... na dzień 11 grudnia o godzinie 10 rano, a zatem niewiele ponad tydzień od upublicznienia ogłoszenia.

Niezależnie od wyjątkowo krótkiego terminu (zwłaszcza w kontekście przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postepowaniu), zainteresowanie wzbudziły wymogi postawione potencjalnym wykonawcom, wśród których znalazły się m.in.:

- dysponowanie przez wykonawcę zespołem, w skład którego wchodzi pięciu radców prawnych/adwokatów „spośród których co najmniej 2 osoby posiadają stopień naukowy doktora lub doktora habilitowanego, w zakresie prawa" (bez sprecyzowania dziedziny specjalizacji);

- wymóg, by co najmniej jeden członek zespołu posiadał doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej jednego projektu związanego z sieciami 5G (co rodzi wysokie ryzyko – z uwagi na prawdopodobieństwo wcześniejszej współpracy z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi uczestniczącymi w przetargu – konfliktu interesów);

- warunek, by do zespołu należeli przynajmniej trzej eksperci-specjaliści z zakresu bezpieczeństwa, posiadający 5-letnie doświadczenie w zakresie cyberbezpieczeństwa (w sytuacji, w której krajowy system cyberbezpieczeństwa opiera się na przepisach ustawy z 2018 r.).

Nie twierdzę oczywiście, że określone przez UKE warunki są nie do spełnienia. Obserwując jednak okoliczności towarzyszące pracom legislacyjnym nad projektem ustawy o zmianie ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa oraz ustawy-Prawo zamówień publicznych, a także sposób postępowania UKE w związku z poszukiwaniem podmiotu, który obsłuży prawnie przetarg na częstotliwość 3,6 GHz (a obie sprawy dotyczą przecież jednej sfery rynku i tożsamych adresatów-przedsiębiorców branży telekomunikacyjnej), nie mogę pozbyć się wrażenia, że nieprzewidywalność i chaotyczność to wciąż cechy trafnie charakteryzujące aktywność polskich organów władzy publicznej. Zamiast spokojnej refleksji – niepotrzebny pośpiech, w miejsce merytorycznego ważenia różnych argumentów – postawa woluntarystyczna, zamiast konstruktywnej dyskusji – niepodważalne założenie, że politycy i urzędnicy nie mogą się mylić. Tymczasem sama już waga zagadnienia oraz jego potencjalne reperkusje społeczno-gospodarcze wymagałyby należytej rozwagi i staranności po stronie prawodawcy oraz organów stosujących obowiązujące już prawo.

Przypadek przetargu na obsługę prawną aukcji częstotliwości 3,6 GHz nie jest jedynie wyjątkiem, incydentalnym „wypadkiem przy pracy". Dodatkowego uzasadnienia sformułowanej wyżej tezie dostarcza również – uchwalane i wchodzące w życie niemal równolegle – „ustawodawstwo COVIDowe", bogate w liczne „potworki legislacyjne", lecz (co szczególnie smutne) niejednokrotnie wadliwe koncepcyjnie, wątpliwe konstytucyjnie i nadmiernie ingerujące w ustalone stosunki społeczne.

Przynajmniej części tych problemów można by uniknąć, gdyby rzetelniej planować przyszłe posunięcia w sferze stanowienia i stosowania prawa.

dr hab. Krzysztof Koźmiński - radca prawny, partner w kancelarii Jabłoński Koźmiński, pracownik Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

Publicystyka Finanse w Firmie Zamówienia Publiczne