Może się także zdarzyć, że strona zechce skierować sprawę do arbitrażu, ale nie sprawdzi najpierw, czy klauzula arbitrażowa spełnia formalne warunki swojej ważności (wymaga się, aby była sporządzona w formie pisemnej, rozumianej tu również jako wymiana e-maili, faksów etc.) albo czy osoba ją podpisująca była umocowana do zawarcia takiej klauzuli (obowiązuje pisemne pełnomocnictwo). Braki mogą prowadzić albo do uznania się przez sąd polubowny za niekompetentny do prowadzenia sprawy, albo – później – do uchylenia wyroku sądu polubownego. Straty czasowe i finansowe są tu również pewne.
Dodatkowym problemem jest często enigmatyczne sformułowanie klauzuli arbitrażowej. Kodeks postępowania cywilnego wymaga, aby zapis na sąd polubowny wskazywał wyłącznie przedmiot sporu lub stosunek prawny, z którego spór wyniknął lub może wyniknąć. Inne postanowienia nie są obowiązkowe. Tak więc gdy mamy do czynienia z klauzulą arbitrażową o takiej minimalnej treści, sprawa będzie rozpoznawana przez arbitraż ad hoc (czyli powołany wyłącznie dla tej danej sprawy). Innymi słowy, ciężar zorganizowania całego postępowania arbitrażowego spocznie na stronie rozpoczynającej arbitraż przy bardzo ograniczonej kontroli nad działaniami takiego sądu.
O ile wyłonienie składu panelu arbitrażowego nie powinno stanowić problemu (jest to wyraźnie uregulowane w przepisach – każda ze stron wyznacza swojego arbitra, a arbitrzy wybrani przez strony wyznaczają superarbitra-przewodniczącego panelu), o tyle procedura stosowana przez taki arbitraż i koszty postępowania są zupełnie poza kontrolą stron.
Bez kontroli i regulaminu
Panel arbitrażowy w arbitrażu ad hoc nie jest związany przepisami procedury cywilnej czy przepisami o kosztach sądowych, ani – jak w stałych sądach arbitrażowych – regulaminem postępowania przed takim sądem czy tabelą kosztów, z którymi można się zapoznać wcześniej. Dodatkowo, arbitrem może być zasadniczo każdy (z wyłączeniem sędziów sądów państwowych).
Do tego postępowanie arbitrażowe jest z założenia jednoinstancyjne (dwuinstancyjne wymaga wyraźnej umowy stron). Oczywiście, strona niezadowolona z wyroku może wnieść do sądu państwowego skargę o uchylenie wyroku sądu polubownego. Skarga ta jednak może się opierać wyłącznie na zamkniętej liście zarzutów – głównie formalnych i dotyczących ważności i skuteczności zawarcia zapisu na sąd polubowny czy powołania arbitrów. Nie będzie jednak miał sąd państwowy kompetencji do pochylenia się np. nad naruszeniem prawa materialnego czy nieprawidłowymi ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez sąd polubowny, co przecież może zdarzyć się tak samo jak w każdym innym postępowaniu sądowym.
Mając na uwadze powyższe, każdy przedsiębiorca, który rozważa skorzystanie z arbitrażu, powinien zadać sobie pytanie, czy chce, aby jego sprawę rozpoznawał sąd arbitrażowy, a jeżeli tak, to powinien tak sformułować swoje zapisy na sąd polubowny stosowane w umowie, aby postępowanie takie było prowadzone w sposób przewidywalny i zgodny z kryteriami, które strona uważa za ważne.
