Dorota Chrabota: Pandemia Covid-19 i zamówienia publiczne

Komisja Europejska daje wytyczne w zakresie realizacji pilnych zamówień publicznych na podstawie obowiązujących ram prawnych UE, podkreślając ich elastyczność i skuteczność i odwołując się do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).

W wytycznych ogłoszonych 1 kwietnia 2020 r. w sprawie stosowania ram dotyczących zamówień publicznych w sytuacji nadzwyczajnej związanej z kryzysem wywołanym epidemią Covid-19 (2020/C 108 I/01) Komisja Europejska przypomina o możliwości skracania terminów proceduralnych w postępowaniach w trybie przetargu nieograniczonego (tj. tzw. procedury otwartej) oraz przetargu ograniczonego (tj. tzw. procedury ograniczonej). Podkreśla możliwość uruchomienia zamówień wspólnych z państwami członkowskimi, w ostateczności wskazuje na możliwość zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji. Zaleca także rozważenie zastosowania innych nietypowych rozwiązań w relacjach z wykonawcami zamówień publicznych.

Szybko i elastycznie

W stanie epidemii Covid-19 zakup środków ochrony indywidualnej, takich jak maski i rękawice ochronne, wyroby medyczne, w szczególności respiratory oraz inne środki medyczne, jak również inne niezbędne do zapewnienia funkcjonowania infrastruktury szpitalnej i informatycznej, należy realizować bardzo szybko. Komisja podkreśla, że w prawie unijnym jest wiele możliwości, a ramy prawne dotyczące zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane niezbędne, aby stawić czoło kryzysowi, są elastyczne.

Czytaj także: Dorota Chrabota: Sieć transportowa potrzebna także podczas pandemii koronawirusa

W wytycznych opisane są możliwości stosowania wyjątkowej procedury z art. 32 dyrektywy 2014/24/UE. Nabywcy publiczni mogą prowadzić bezpośrednie negocjacje z potencjalnym kontrahentem (potencjalnymi kontrahentami), przy czym nie istnieje wymóg uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie ma określonych terminów, minimalnej liczby potencjalnych kontrahentów, których należy zaprosić do negocjacji; brak także innych wymogów proceduralnych. Komisja podkreśla, że organy mogą działać tak szybko, jak jest to technicznie lub fizycznie możliwe, a postępowanie może stanowić de facto bezpośrednie udzielenie zamówienia i podlegać wyłącznie fizycznym lub technicznym ograniczeniom związanym z faktyczną dostępnością i szybkością dostawy.

Każda instytucja zamawiająca będzie jednak musiała ocenić, czy warunki zastosowania tego rodzaju „procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji" zostały spełnione. Będzie również musiała uzasadnić wybór takiej procedury w indywidualnym sprawozdaniu. Przy indywidualnej ocenie każdego przypadku spełnione muszą być łącznie poniższe kryteria:

1. Wydarzenia, których dana instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć.

(Gwałtowny wzrost liczy leczonych pacjentów z Covid-19 można uznać za okoliczność niemożliwą do przewidzenia przez jakąkolwiek instytucję zamawiającą).

2. Wyjątkowo pilna konieczność uniemożliwiająca zachowanie ogólnych terminów.

(W wytycznych uznaje się, że kwestię tę trzeba będzie oceniać indywidualnie, ale w większości przypadków jest to prawdopodobne, przynajmniej w odniesieniu do znacznie zwiększonych potrzeb krótkoterminowych w miarę wzrostu krzywej zakażeń).

3. Związek przyczynowy pomiędzy nieprzewidzianym wydarzeniem a wyjątkowo pilną koniecznością. (W przypadku zaspokajania w bardzo krótkim czasie natychmiastowych potrzeb szpitali i instytucji zdrowia publicznego związek przyczynowy z pandemią Covid-19, jak zauważa Komisja, nie może zostać w rozsądny sposób zakwestionowany).

Komisja podkreśla również, że stosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ma wypełnić lukę do czasu wypracowania stabilniejszych rozwiązań, takich jak umowy ramowe na dostawy i usługi, uzyskanych w drodze zwykłych procedur (w tym w trybie przyspieszonym). Komisja zaleca również rozważenie innych rozwiązań, takich jak:

- nawiązywanie kontaktów z potencjalnymi wykonawcami z UE i spoza UE telefonicznie, pocztą elektroniczną lub osobiście,

- zatrudnienie pośredników, którzy mają lepsze kontakty na rynkach,

- wysyłanie swoich przedstawicieli bezpośrednio do krajów, w których istnieją niezbędne zapasy i które mogą zapewnić natychmiastową dostawę,

- zwrócenie się do potencjalnych dostawców o zwiększenie produkcji bądź (ponowne) rozpoczęcie produkcji,

- możliwość korzystania przez nabywców publicznych z innowacyjnych narzędzi cyfrowych w celu wywołania szerokiego zainteresowania podmiotów gospodarczych, które są w stanie zaproponować alternatywne rozwiązania. Komisja wskazuje np. na możliwość uruchomienia tzw. hackathonów (maratonów projektowania) służących wypracowaniu nowych koncepcji umożliwiających ponowne wykorzystywanie masek ochronnych po ich dezynfekcji, sposobów skutecznej ochrony personelu medycznego, możliwości wykrywania wirusa w środowisku itp. Udzielanie zamówień publicznych przy wykorzystaniu środków elektronicznych sprzyja innowacyjnym podejściom.

Nabywcy publiczni mogą również ściślej współpracować z ekosystemami innowacji lub sieciami przedsiębiorców, które mogłyby proponować nowe rozwiązania.

Polskie rozwiązania

Nasz ustawodawca dostosowuje narzędzia prawne do walki z koronawirusem i likwidacji jej skutków w sposób szerszy. Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych (DzU z 2020 r., poz. 374) i jej nowelizacja z 31 marca 2020 r. (DzU z 2020 r., poz. 568) wprowadza wyłączenie stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r., poz. 1843) do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania Covid-19, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego (dalej: ustawa o Covid-19).

Następna zmiana wynikająca z ustawy z 31 marca 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie systemu ochrony zdrowia związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19 (DzU z 2020 r., poz. 567) stanowi, że do zamówień, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczą inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (DzU z 2019 r., poz. 1373, z późn. zm.), nie stosuje się warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie.

Ustawa o Covid-19 wyłącza z zakresu stosowania prawa zamówień publicznych zamówienia publiczne, niezależnie od ich wartości. Wprowadza też nowe wyłączenie podmiotowe, które odnosi się tylko do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (DzU z 2019 r., poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją: zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy – które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia Covid-19.

Urząd Zamówień Publicznych na swej stronie zamieszcza komunikat w sprawie art. 6 ustawy o Covid-19. Zamawiający musi sam ocenić możliwość wyłączenia stosowania przepisów prawa zamówień publicznych na podstawie art. 6 ustawy o Covid-19, po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. W pierwszej kolejności należy ustalić, czy towar lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania Covid-19. Dalej, czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Zamawiający dokonuje oceny możliwości wyłączenia stosowania przepisów prawa zamówień publicznych na podstawie art. 6 ustawy o Covid-19 po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy, z uwzględnieniem informacji przekazywanych przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez ministra zdrowia, głównego inspektora sanitarnego itp.

Również IT

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje na możliwość zakupu nie tylko sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej czy preparatów do dezynfekcji, ale również sprzętu IT czy też usług z zakresu IT. W opinii UZP art. 6 ustawy o Covid-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Urząd podkreśla, że wyłączenie to nie jest automatyczne – w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o Covid-19. Niezbędna jest każdorazowa analiza dokonana przez zamawiającego, polegająca na sprawdzeniu, czy planowane zamówienie na sprzęt IT, usługę IT lub wyposażenie stanowiska pracy wypełnia przesłanki określone w ww. przepisie.

Nowelizacja wprowadziła także zmiany dotyczące możliwości zmiany umowy zawartej w trybie prawa zamówień publicznych. Zmiany dotyczą też stosowania zawartych w umowach postanowień o karach umownych. Zliberalizowane zostało podejście w zakresie oceny i konsekwencji prawnych ewentualnych naruszeń prawa przy nabywaniu towarów i usług w okresie stanu epidemii ogłoszonego z powodu Covid-19 (złagodzenie kwalifikacji określonych czynności jako przestępstwa, deliktu dyscyplinarnego, czynu, o którym mowa w art. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i skutków prawnych). Oczywiście wszystko to przy zaistnieniu określonych okoliczności i spełnieniu przewidzianych prawem warunków.

Komisja Europejska potwierdza w wytycznych z 1 kwietnia 2020 r., iż nabywcy publiczni są w gronie tych podmiotów, które są najżywotniej zainteresowane zakupem większości tych towarów i usług, gdyż muszą zapewnić ich dostępność na wielką skalę, a także funkcjonowanie infrastruktury szpitalnej i informatycznej. Jednak w zaistniałej już sytuacji – szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby oraz potrzeby ochrony zdrowia publicznego – nie widzi uzasadnienia wyłączenia prawa zamówień publicznych w stosunku do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania Covid-19, które roboczo nazywam zamówieniami epidemicznymi.

Autorka jest pełnomocnikiem ds. regulacyjnych, radcą prawnym w Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej