Marcin J. Menkes: Ryzyka prawne transakcji ze spółkami strategicznymi

Zgodnie z art. 2 Ustawy o kontroli inwestycji zagranicznych z 2015 r., państwo sprawuje kontrolę nad transakcjami skutkującymi nabyciem dominacji lub istotnego uczestnictwa w podmiocie podlegającym ochronie, tam gdzie skutki transakcji mogą mieć negatywny wpływ na porządek publiczny lub bezpieczeństwo publiczne. Zamiar przeprowadzenia takiej transakcji podlega uprzedniej notyfikacji pod groźbą sankcji karnych wobec członków zarządu, uczestników walnego zgromadzenia lub zgromadzenia wspólników spółki jak i osób działających w ich imieniu lub interesie. Warunkiem dokonania transakcji jest brak sprzeciwu ze strony organu kontroli.

Ochrona firm strategicznych. Czy w wykazie mogą się znaleźć TVN czy Polsat

Ochroną mogą zostać objęte podmioty prowadzące działalność gospodarczą w jednym z 14 obszarów, w tym działalność telekomunikacyjną. Bezpodstawne jest zatem sugerowanie, że na liście nie mogą się znaleźć TVN czy Polsat taką działalność prowadzące. Tym niezrozumiała jest sugestia, jakoby katalog działań istotnych dla bezpieczeństwa państwa miał niezmienny charakter.

Wykaz podmiotów objętych określa Rada Ministrów. Aktualnie obowiązujące Rozporządzenie z 27 grudnia 2023 r. w sprawie wykazu podmiotów podlegających ochronie oraz właściwych dla nich organów kontroli wygaśnie z końcem roku. W związku z tym Ministerstwo Aktywów Państwowych prowadzi pracy nad nowa listą, która ma obowiązywać do końca 2027 r. Wbrew części krytyki propozycji premiera, na liście już obecnie znajdują się spółki prywatne a nie wyłącznie spółki Skarbu Państwa.

Nie sposób zgodzić się również z zarzutami jakoby kontrolowanie przejęć spółek medialnych miało naruszać prawo UE. W myśl art. 4(1)(e) Rozporządzenie Parlamentu EUROPEJSKIEGO i Rady (UE) 2019/452 z dnia 19 marca 2019 r. ustanawiające ramy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii, wolność i pluralizm mediów stanowią jeden z czynników oceny wpływu planowanej bezpośredniej inwestycji zagranicznej na bezpieczeństwo lub porządek publiczny. Mechanizmy kontrolowania inwestycji w sektorze medialnym - postrzeganym jako element infrastruktury krytycznej lub fundament pluralizmu medialnego - obowiązują choćby w Austrii, Belgii, Czechach, Estonii, Hiszpanii, Niemczech, czy Włoszech. Poza UE podobną kontrolę sprawują choćby Australia czy Wielka Brytania.

Wreszcie reżim kontroli przepływu bezpośrednich inwestycji zagranicznych ani nie jest pierwszym, ani najbardziej rozbudowanym przejawem reglamentacji fuzji i przejęć podlegających choćby ograniczeniom prawa konkurencji.

Czytaj więcej

Opinie Prawne

Iwona Gębusia: Polsat i TVN – dostawcy usług medialnych czy strategicznych?

Wysoce ryzykowne jest zamieszczenie Polsatu i TVN w wykazie firm strategicznych Polski na podstawie rozporządzenia z uwagi na wtórną w tym stanie faktycznym działalność telekomunikacyjną, a nie podstawową – medialną (audiowizualną).

Ochrona bezpośrednich inwestycji zagranicznych

Wątpliwe są zarzuty naruszenia przez Polskę traktatów inwestycyjnych. W przypadku koncernu TVN, należącego do grupy Warner Bros. Discovery, ograniczenie swobody sprzedaży miałoby naruszać Traktat o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzecząpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki z 1990 r.

W tym kontekście na wstępie trzeba zaznaczyć, że objęcie spółki ochroną nie jest równoznaczne z zakazem jest sprzedaży a jedynie kontrolę podmiotu zainteresowanego przejęciem spółki. Jakikolwiek zarzut musiałby zatem zostać sformułowany na podstawie arbitralnych działań polskich władz, które sprzeciwiłyby się transakcji nie będąc w stanie wykazać zagrożeń bezpieczeństwa. Co więcej, sprzeciw wobec transakcji jest najdalej idącym krokiem. Na świecie powszechnie praktykowane są rozwiązania pośrednie – uzgodnienia z podmiotem objętym ochroną takich warunków transakcji, które nie narażałyby interesu publicznego.

Zakładając jednak, że zagraniczny właściciel miałby wszcząć arbitraż inwestycyjny, to w przypadku traktatu inwestycyjnego między Polską a USA art. XII ust. 3 stanowi wyraźną podstawę prawną dla podjęcia działań dla ochrony jej podstawowych interesów, w zakresie bezpieczeństwa. Państwo pozwane - Polska - dysponuje w tym zakresie szerokim marginesem oceny, jakie działania zalicza do takiej kategorii. W przypadku innych traktatów inwestycyjnych, które wprost nie zawierają podobnego wyjątku, państwo nadal może powołać się na konieczność na podstawie ogólnego prawa międzynarodowego.

W odniesieniu do traktatu inwestycyjnego z USA Polska zastrzegła prawo do prawo do ustanawiania lub utrzymywania ograniczonych wyjątków w odniesieniu do własności i prowadzeniu stacji nadawczych radiowych i stacji telewizyjnych. W przypadku objęcia ochroną spółek medialnych, rząd powinien odnośny środek notyfikować stronie amerykańskiej celem uniknięcia sporów w odniesieniu do przyszłych inwestycji.

Cześć komentatorów czerpie wreszcie wyraźną przyjemność ze snucia wizji ingerencji politycznej USA, podobnie jak miało to miejsce w przypadku procedowania lex TVN. Tutaj warto pamiętać o dwóch kwestiach. Politycznie, Stany Zjednoczone przechodziły przez trudne rozliczenia wykorzystywania mediów – przez podmioty prywatne czy Rosję – celem ingerencji w wyniki wyborów. Co ważniejsze ani obecna ani następna administracja USA nie podejmą pochopnych kroków, które uniemożliwią im dalszą ochronę własnego rynku medialnego przede wszystkim przed infiltracją przed chińskich inwestorów.

Na marginesie należy pamiętać, że kwestia ochrony na podstawie traktatów inwestycyjnych zasadniczo dotyczy relacji jedynie z inwestorami spoza Unii Europejskiej. W relacjach wewnątrzunijnych szanse uzyskania korzystnego wyroku arbitrażowego a następnie jego wykonania są obecnie znikome.

Czytaj więcej

Komentarze

Bogusław Chrabota: Tusk zdecydował ws. TVN i Polsatu. Woluntaryzm czy konieczność

Rząd Donalda Tuska chroni swoich sojuszników. Ale zarazem trudno dyskutować z faktem, że w dobie wojen hybrydowych jest to ważne dla polskiej demokracji.

Ryzyka prawne inwestycji zagranicznych

Krytyka legalności ochrony koncernów medialnych przed przejęciem przez nieprzyjazny podmiot jest w tym kontekście nieuzasadniona. Niemniej sytuacja stanowi przestrogę dla przedsiębiorców z różnych branż, które mogą zostać uznane za istotne dla bezpieczeństwa publicznego od spółek technologicznych i przetwarzanie danych, przez branżę lotniczą i finansową, po sektor zdrowia.

Objęcie ochroną może nastąpić na różnym etapie negocjowania transakcji M&A. To zaś oznacza, że strony takich transakcji muszą uwzględnić szereg ryzyk regulacyjnych począwszy od ryzyka odstąpienia kupującego od transakcji na podstawie klauzuli istotnej zmiany okoliczności (Material Adverse Effect), przez zarzut naruszenia oświadczeń i zapewnień, po renegocjowanie ceny lub rozliczenia finansowe.

Wreszcie powyżej zasygnalizowałem, że zamiast sprzeciwu wobec transakcji organ kontroli może sformułować dodatkowe warunki transakcyjne. To zaś może doprowadzić do wątpliwości, kto powinien ponieść odnośny koszt.

W przeprowadzonej na czterech kontynentach ankiecie The Year Ahead dotyczącej trendów w sporach post-M&A konsekwencje kontroli fuzji i przejęć oraz zgodności regulacyjnej zostały wskazywane jako najistotniejszy czynnik zewnętrzny wpływający na rosnącą liczbę sporów.