Radosław L. Kwaśnicki: Nowelizacja kodeksu to nie żadne lex Obajtek

Wprowadzenie zasady biznesowej oceny sytuacji (business judgement rule) wywołało ostatnio poruszenie. Jeden z dzienników dowodzi, że jest to „ustawa bezkarnościowa”, wprowadzona przez osoby powiązane z PKN Orlen, tylko po to, by uniknąć odpowiedzialności za fuzję Lotosu z Orlenem. Teza jest całkowicie nieprawdziwa, co potwierdzają nawet wypowiedzi krytycznych wobec zmian ekspertów.

Burza w szklance wody

Przede wszystkim zasada biznesowej oceny sytuacji jest normą stosowaną w większości rozwiniętych gospodarek. Według podobnego standardu oceniane będą działania członków organów spółek amerykańskich czy niemieckich. Analogicznym jak członkowie zarządu czy rady nadzorczej PKN Orlen standardom podlegają członkowie organów Amazona, AstraZeneca czy Siemensa. Odpowiadają dlatego, że przez ponad 200 lat stosowania tego standardu uznano go za najbardziej racjonalny i sprzyjający rozwojowi biznesu.

Powodem, dla którego wprowadzono zasadę biznesowej oceny sytuacji jest dostrzeżenie, że prowadzenie biznesu wiąże się z podejmowaniem racjonalnego ryzyka.

Ryzyko to jest racjonalne, jeśli oczekiwana korzyść z jego podjęcia przewyższa jego koszt.

W tym kontekście istotne jest również to, że korzyści z podejmowania ryzyka przypadają wspólnikom (jako ekonomicznym właścicielom spółki). Ważne jest również zjawisko zwane pewnością wsteczną, które określa tendencję do oceniania przeszłych wydarzeń jako bardziej przewidywalne, niż jakie rzeczywiście powinny być. Łatwo nam jest ocenić, że ktoś nie powinien był podjąć decyzji, kiedy już wiemy, że przyniosła ona niepomyślne rezultaty.

Warto przytoczyć opisywany przepis w całości: „Członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny”.

Wbrew twierdzeniom krytyków zmiana była dobrze oceniana przez m.in. działający przy Krajowej Izbie Radców Prawnych Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji. Ocenił on, że zmiany w zakresie odpowiedzialności członków organów należy ocenić „jednoznacznie pozytywnie”. Podobne były wyniki szeroko prowadzonych konsultacji publicznych, badań prowadzonych przez firmy konsultingowe czy stowarzyszeń branżowych. Głosu krytycznego co do postulowanych zmian nie zgłosiła też, poproszona o zajęcie stanowiska, spółka giełdowa będąca właścicielem „Gazety Wyborczej”, na której łamach opublikowano artykuł rozpętujący tę burzę w szklance wody.

Patrząc na głosy krytyków, jeden z nich, profesor Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, wypowiadając się w telewizji, stwierdził, że „samo w sobie rozwiązanie to (business judgement rule) jest nawet i trafne, ale zmiana legislacyjna nie powinna być dokonywana podczas fuzji Lotosu z Orlenem”. Nie jest jasne, dlaczego akurat ta fuzja powinna być oceniana według – jak należy założyć – mniej trafnego standardu.

Czytaj więcej

Prawo dla Ciebie

NIK składa zawiadomienie do prokuratury w sprawie nieudanych kontroli w Orlen

Najwyższa Izba Kontroli zaplanowała w 2022 roku dwie kontrole w PKN Orlen, dotyczące kontroli wydatków na działalność pozagospodarczą oraz poprawy bezpieczeństwa paliwowego. NIK miał zbadać również połączenie PKN Orlen z Lotos oraz PGNiG.

Amerykański standard

Kolejny z krytyków, prof. Michał Romanowski, z którym notabene do maja 2020 r. zasiadałem w komisji pod auspicjami ministra aktywów państwowych Jacka Sasina, na antenie tej samej telewizji twierdzi, że fakt, iż zasada biznesowej oceny sytuacji obowiązuje w Stanach Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii czy Niemczech nie ma znaczenia.

Wypowiedź krytyka jest obszerna, ale jej kluczowe tezy można sprowadzić do twierdzeń, że po pierwsze zasada ta funkcjonuje w całkowicie odmiennej kulturze prawa.

Po drugie, że w USA nie jest ona kodyfikowana.

Po trzecie, że przepisy polskie charakteryzuje rzekomo nadmierna kazuistyka polegająca na wskazaniu, że członkowie mogą działać na podstawie informacji, analiz i opinii.

Po czwarte, profesor Romanowski wskazuje, że standard należytej staranności został usunięty z polskiego przepisu o odpowiedzialności.

Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń, należy zauważyć, że niemiecka ustawa o spółce z o.o. i akcyjnej to akurat chyba najbardziej zbliżone do polskich przepisów rozwiązania.

Co do zarzutu drugiego i trzeciego to akurat nie są one trafione.

Gdyby profesor Romanowski albo któryś z czytelników chciał uzupełnić swoją wiedzę w tym zakresie, to może przykładowo sięgnąć do sekcji 7.17 New York Business Corporation Law (2014), w której znajdzie po pierwsze kodyfikację zasady biznesowej oceny sytuacji, a po drugie wskazanie wprost, że menedżerowie mogą korzystać z informacji, opinii, raportów i sprawozdań (w tym finansowych) oraz z innych danych finansowych. Zainteresowane osoby znajdą też podobne przepisy w kilkudziesięciu innych stanach – a mówimy tu o kraju, którego system prawny jest oparty (inaczej niż nasz) na prawo zwyczajowym – a więc na takim, w którym orzeczenia sądów są źródłem prawa.

Odnosząc się do czwartego z podniesionych przez profesora Romanowskiego zarzutów, śpieszę wskazać, jak ufam w duchu koleżeńskiego wsparcia dla profesora Romanowskiego, że standard staranności dalej się w prawie polskim znajduje. W odniesieniu do spółki akcyjnej jest on zawarty w art. 377(1) § 1 oraz art. 378(1) § 1. Analogiczne przepisy znajdują się też w regulacji innych spółek kapitałowych.

Zasada business judgement rule jest więc dobra, ale nie w Polsce, a przynajmniej nie w dzisiejszej Polsce (bo w publikacjach krytyków wcale nie brak postulatów jej wprowadzenia). Co tym bardziej zdumiewające zasada ta – zdaniem wielu krytyków – i tak już w Polsce obowiązywała… Na czym więc polegało wprowadzenie lex Obajtek – czy na kodyfikacji i tak już obowiązującego standardu tak, żeby wszyscy odpowiadali według jasnych i tych samych standardów?

Największy zespół ekspercki

Osobnym katalogiem zarzutów są dotyczące tego, iż członkowie Komisji są powiązani z PKN Orlen. Zakładając, że PKN nie różni się tutaj od ponad 400 000 innych spółek kapitałowych należałoby uznać ten postulat za żądanie tego, by osoby tworzące prawo nie miały z nim żadnej praktycznej styczności – a opierały się jedynie na swojej wyobraźni – niczym Karol May, opisując Amerykę. Nie jestem przekonany, czy jest to postulat słuszny. Nie sądzę, by spełniali go krytycy nowelizacji w czasie, gdy sami pracowali nad zmianami prawa. Nie sądzę też, by było wskazane tworzenie prawa przez wyłącznie teoretyków.

Warto wskazać, że w nowelizacji k.s.h. uczestniczyło ponad 80 osób, co jest wedle mojej wiedzy największym zespołem eksperckim, jaki zgromadzono do prac nad nowelizacją w Polsce.

W gronie znaleźli się profesorowie i doktorzy habilitowani, reprezentujący wszystkie główne ośrodki akademickie w kraju, członkowie organów spółek, polskich i zagranicznych, prywatnych i tych działających z udziałem Skarbu Państwa, znaleźli się też urzędnicy.