Szpitale zamawiające leki muszą konstruować przedmiot zamówienia w taki sposób, by w jak najlepszym zakresie zabezpieczać interes pacjentów, którym świadczą usługi opieki zdrowotnej. Spośród wielu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzających tę tezę można przywołać ten z 5 marca 2012 r. (KIO 341/12), w którym wskazano wprost: „Potrzeby zamawiającego sprowadzają się więc do konieczności zakupu leków optymalnych dla prowadzonego procesu leczenia, czyli właściwie zapewnienia maksimum bezpieczeństwa dla życia i zdrowia pacjentów".
Konkretne szpitale leczą konkretnych pacjentów, którzy ze względów medycznych potrzebują konkretnych leków. Dlatego organizowane są przez poszczególne szpitale indywidualne i niezależne przetargi w celu zakupu leków odpowiadających rzeczywistemu zapotrzebowaniu pacjentów. Fakt, iż szpitale wykonują usługi w ramach programów lekowych, na których realizację podpisują umowy z NFZ, nie modyfikuje w żaden sposób opisanej reguły wynikającej z bezwzględnie obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych w Polsce. Każdy lek refundowany jest świadczeniem gwarantowanym do limitu refundacji. NFZ zwraca szpitalom z tytułu zakupu leków maksymalnie kwotę równowartości leku wyznaczającego limit w grupie refundacyjnej, do której należy ten kupowany lek. Natomiast NFZ nie posiada kompetencji do pozbawiania szpitali prawa do wyboru leków ich zdaniem optymalnych dla leczonych przez nich pacjentów.
PZP pozwala na odstąpienie od reguły organizowania indywidualnych przetargów m.in. w art. 16 ust. 1, w którym wskazuje, iż zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. Kluczowym warunkiem niezbędnym dla zastosowania tego przepisu jest zatem dobrowolność decyzji zamawiających co do przeprowadzenia wspólnego zamówienia. Co ważne, zamawiający przeprowadzający wspólne zamówienie nie godzą się w ten sposób na zakupienie na ich rzecz jakichkolwiek produktów, ale produktów przez nich wskazanych.
Zarządzenie prezesa NFZ odwołuje się do art. 16 ust. 1 PZP, jednakże jest sprzeczne z treścią tego przepisu. Zastosowano karkołomną konstrukcję „zmuszenia szpitali do wyrażenia dobrowolnej zgody" na przeprowadzenie wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można bowiem mówić o dobrowolnej zgodzie szpitali na udzielenie upoważnienia do przeprowadzenia centralnego przetargu, jeżeli obowiązek udzielenia tej zgody został szpitalom narzucony w zarządzeniu prezesa NFZ. Taka konstrukcja jest sprzeczna z przepisami zarówno PZP, jak i ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
Zarządzenie to za mało
Zarządzenie zostało wydane m.in. na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach, który stanowi, iż prezes NFZ określa „szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej". Umowy są zawierane między NFZ a szpitalami, więc w świetle powyższego przepisu te szczególne warunki umów określane przez prezesa NFZ mogą określać jedynie dwustronną relację między tymi podmiotami, a nie relacje szpitali z osobami trzecimi, np. z dostawcami leków. Prezes NFZ ma zatem prawo określić szczegółowe warunki wykonywania usług przez szpitale, np. godziny otwarcia placówki, odpowiedzialność za nieprawidłowe wykonanie usług. Nie może zaś rozszerzać swojego uprawnienia wynikającego z ww. przepisu na obszary, które powinny pozostawać wyłącznie w gestii szpitali. O słuszności takiej interpretacji świadczy nie tylko sens przepisu, ale także relacja do przepisów PZP. Gdyby zgodzić się z interpretacją prezesa NFZ, należałoby błędnie uznać, iż ma on prawo na drodze zarządzeń, niemających przecież statusu wiążącego prawa, wprowadzać rozwiązania sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami PZP.
Dyskryminacja pacjentów
Negatywne dla pacjentów konsekwencje niesie też sama filozofia zarządzenia, nakładająca na szpitale obowiązek leczenia pacjentów lekiem zakupionym w ramach przetargu centralnego. Jedynie na zasadzie wyjątku od tej reguły zarządzenie dopuszcza możliwość zastosowania u pacjentów, ze względów medycznych, leku zawierającego inną substancję czynną niż lek zakupiony w przetargu centralnym. Szpitale mają prawo zakupu tego innego leku jedynie w ilości koniecznej do leczenia maksymalnie 20 proc. pacjentów w okresie objętym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
