Kiedy warto założyć spółkę celową, a kiedy konsorcjum

W ostatnich latach znacząco wzrosła liczba projektów infrastrukturalnych realizowanych w naszym kraju. Chodzi zwłaszcza o inwestycje związane z infrastrukturą drogową (np. autostrady), energetyczną (np. nowe bloki energetyczne, farmy wiatrowe) czy ochroną środowiska (np. budowa oczyszczalni ścieków czy spalarni odpadów). Są one wykonywane zarówno na rzecz przedsiębiorców, jak i podmiotów z sektora finansów publicznych (np. wyspecjalizowanych agencji rządowych albo jednostek samorządu terytorialnego). Wiążą się z tym zwykle znaczne środki finansowe, stąd istotne stają się też kwestie podatkowe.

[srodtytul]Dwa rozwiązania[/srodtytul]

Wykonawcy kontraktów infrastrukturalnych mogą rozważyć:

- utworzenie odrębnej spółki celowej odpowiedzialnej za realizację inwestycji albo

- powołanie konsorcjum, przez które w praktyce podatkowej rozumie się umowę zawartą przez co najmniej dwóch przedsiębiorców w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, dla odniesienia wspólnych korzyści, przy solidarnym ponoszeniu ryzyka.

Umowa konsorcjum nie prowadzi z reguły do powstania nowego podmiotu gospodarczego, lecz jest jedynie porozumieniem stron co do realizacji wspólnego celu gospodarczego.

[srodtytul]Które wybrać[/srodtytul]

[b]Odrębny podmiot prawny w postaci spółki celowej jest z reguły powoływany przy bardziej złożonych i długotrwałych projektach inwestycyjnych. [/b]

Uzasadnieniem jej utworzenia może być też to, że po wykonaniu przedmiotu zamówienia spółka celowa zostaje, na określony czas, operatorem wybudowanego obiektu np. w wykonaniu przyznanej koncesji.

Z uwagi na kwestie korporacyjne i własnościowe (np. przejrzystą strukturę właścicielską) częściej wykorzystuje się w tym celu spółki kapitałowe. Jednak ze względu na możliwość optymalizacji podatkowej wynikającą z transparentności spółek osobowych na gruncie podatku dochodowego można rozważać także taką formę prawną.

[b]Natomiast powołanie konsorcjum powinno być brane pod uwagę w sytuacji, gdy konieczne jest wyłącznie osiągnięcie danego celu gospodarczego (np. wybudowanie bloku energetycznego), a po jego osiągnięciu konsorcjum ulegnie rozwiązaniu[/b].

Członkowie konsorcjum mogą działać na zasadzie względnej równości w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia, powołując jedynie podmiot uprawniony do reprezentacji konsorcjum wobec zamawiającego (tzw. lidera konsorcjum), bądź też konsorcjum może przybrać formę, w której lider jest generalnym wykonawcą, a pozostali członkowie mają status podwykonawców.

[srodtytul]Szczątkowa regulacja[/srodtytul]

[b]O ile opodatkowanie spółek kapitałowych i osobowych prowadzących tego rodzaju inwestycje nie nastręcza na ogół większych problemów podatkowych, o tyle zasady rozliczeń podatkowych w ramach konsorcjów budzą niekiedy zastrzeżenia organów podatkowych.[/b]

Podstawowym źródłem niejasności interpretacyjnych jest to, że ustawa o CIT nie definiuje konsorcjum czy też, bardziej ogólnie, wspólnego przedsięwzięcia. Określa jedynie sposób rozliczania przychodów i kosztów jego uczestników.

[b]Podatnikami podatku dochodowego w konsorcjum są bowiem jego poszczególni członkowie, którzy – zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o CIT – przychody ze wspólnego przedsięwzięcia łączą z przychodami z własnej działalności gospodarczej, proporcjonalnie do posiadanego udziału w konsorcjum.

Analogiczne zasady stosuje się m.in. do rozliczania kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów oraz zwolnień i ulg podatkowych[/b] (art. 5 ust. 2 ustawy o CIT).

[srodtytul]Jak to wygląda w praktyce[/srodtytul]

Ustawa o CIT nie reguluje natomiast kwestii technicznych, w jaki sposób i na podstawie jakich dokumentów powinny być rozliczone przychody i koszty między konsorcjantami a także między konsorcjum i zamawiającym.

[b]Dominującą i w pełni uzasadnioną gospodarczo praktyką, wymuszoną często przez zamawiających w ramach postępowań o zamówienia publiczne, jest fakturowanie całości dostaw przez lidera konsorcjum na rzecz zamawiającego, a następnie wystawianie faktur przez członków konsorcjum na rzecz lidera[/b].

W takim wypadku lider konsorcjum wykazuje w swoich rozliczeniach podatkowych zarówno przychody, jak i koszty związane z fakturowaniem prac pozostałych konsorcjantów, przy czym przychody podatkowe lidera z tytułu przeniesienia wynagrodzenia członków konsorcjum na rzecz zamawiającego są równe jego kosztom wynikającym z faktur kosztowych wystawianych przez członków konsorcjum.

Tego rodzaju struktura rozliczeń sprawia, że przychód podatkowy lidera odpowiada jego faktycznemu udziałowi określonemu w umowie konsorcjum. To samo dotyczy członków konsorcjum.

[srodtytul]Urzędnicy kwestionują...[/srodtytul]

[b]Ostatnio jednak organy podatkowe uznają, że taki sposób postępowania jest nieprawidłowy (por. np. interpretacje ministra finansów z 20 maja 2008 r., IPPB3/423-326/08-2/PS, z 30 września 2008 r., IPPB5/423-845/08-2/PS, z 26 sierpnia 2009 r., IPPB5/423-299/09-3/PS)[/b].

Twierdzą, że [b]przychodem lidera konsorcjum powinna być wyłącznie ta część objętego fakturą wynagrodzenia, która należna jest liderowi na podstawie umowy konsorcjum[/b]. Pozostała część wynagrodzenia, jako „nienależna” liderowi, nie powinna być zaliczana do jego przychodów.

Jednak lider konsorcjum nie powinien zaliczać do kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych w związku z zapłatą wynagrodzenia na rzecz członków konsorcjum. Wynika to z tego, że w opinii organów podatkowych tego rodzaju wydatek nie jest ponoszony w celu uzyskania przychodów. Wypłacając wynagrodzenie innym uczestnikom konsorcjum, lider działa w celu wykonania zobowiązania wynikającego z umowy konsorcjum, a nie w celu uzyskania przychodu. Innymi słowy wyłącznie przekazuje należność – działając w charakterze pośrednika – uprawnionemu do jej otrzymania, a tego rodzaju funkcji nie można uznać za dążenie do osiągnięcia lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów.

[srodtytul]...ale nie mają racji[/srodtytul]