Zamówienia publiczne: jak prawidlowo złożyć dokumenty

Ostatnia, duża nowelizacja Prawa zamówień publicznych (PZP) (weszła w życie 28 lipca 2016 r.) miała na celu ograniczenie dokumentów składanych przez wykonawców, ale też skrócenie samych procedur. Przed zmianami zobowiązani do ich składania byli wszyscy wykonawcy, co wiązało się często z ponoszeniem przez nich niepotrzebnych kosztów, bez gwarancji wygranej przetargu. A zamawiający musiał wszystkie te dokumenty sprawdzić, ocenić, wzywać do ich uzupełnień i wyjaśnień. O ile przy polskich dokumentach nie było to trudne, o tyle sprawa komplikowała się przy dokumentach zagranicznych. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) musiała wielokrotnie wypowiadać się w swoich orzeczeniach w sprawie równoważności zagranicznych dokumentów formalnych.

Ułatwienia tylko w teorii?

W przetargach organizowanych od 28 lipca 2016 r. wprowadzono zasadę, że dokumenty formalne składa wykonawca, którego ofertę oceniono najwyżej. Idea z pewnością słuszna, jednak praktyka pokazuje, że z pozoru łatwiejsze rozwiązanie wcale nie odformalizowało procedur. Wprowadzone dodatkowe procedury jak składanie dokumentów przez wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej odpowiednio w zależności od wartości zamówienia w trybie art. 26 ust. 1 i ust. 2 wydłuża badanie i ocenę ofert, gdy najwyżej oceniony wykonawca nie spełnia wymagań zamawiającego i dokumenty musi złożyć kolejny wykonawca.

Obecnie wykonawcy najpierw wstępnie oświadczają, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, a dopiero na późniejszym etapie składają dokumenty na potwierdzenie tych okoliczności. Ta zasada dotyczy wszystkich trybów postępowania. Oczywiście nie mogły nie pojawić się od niej wyjątki.

Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień ich składania wstępne oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji w przypadku postępowań dwustopniowych.

Forma oświadczenia

W postępowaniach ponadprogowych oświadczenie składane jest w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) według wzoru przygotowanego przez ustawodawcę unijnego. Dla postępowań podprogowych ustawodawca nie przewiduje wzoru takiego dokumentu. Najczęściej taki bardzo podobny do JEDZ-a dokument przygotowują już sami zamawiający, jako załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). JEDZ-e lub oświadczenia na bazie JEDZ są badane i oceniane dla wszystkich wykonawców i jeżeli zawierają błędy, budzą wątpliwości lub w ogóle nie zostaną załączone to zamawiający wzywa do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia.

Brak uzupełnienia JEDZ-a będzie skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, co potwierdziło KIO w wyroku z 11 kwietnia 2017 r., KIO 583/17. Po złożeniu oferty czy wniosku jednak pamiętać należy o złożeniu – w ciągu 3 dni od dnia zamieszczenia informacji o złożonych ofertach lub wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy w postępowaniu. Brak złożenia takiego oświadczenia skutkować będzie wezwaniem do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP.

Pierwotne złożenie

W ustawie nowelizującej, o której mowa wyżej, jako zasadę przyjęto już po badaniu JEDZ-a żądanie dokumentów w trybie art. 26 PZP. Artykuł ten wprowadza dalszą procedurę tzw. pierwotne złożenie (PZ), zgodnie, z którą w przypadku postępowań ponadprogowych zamawiający jeszcze przed udzieleniem zamówienia wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Zamawiający wyznacza wykonawcy termin – nie krótszy niż 10 dni. W przetargach podprogowych wymaganie dodatkowych dokumentów nie jest obowiązkowe, jednak w razie żądania ich złożenia, zamawiający musi wyznaczyć termin nie krótszy niż 5 dni. W razie braku złożenia tych dokumentów, wadliwości lub ich niejasności zamawiający powinien albo wezwać ich do uzupełnienia albo wyjaśnienia.

Kiedy można wcześniej żądać dokumentów

Ustawodawca wprowadził wyłom w tej zasadzie w postaci art. 26 ust. 2f PZP. Daje on zamawiającym możliwość wezwania na każdym etapie postępowania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia czy spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Warunkiem takiego wezwania musi być jednak jego niezbędność do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Skorzystanie z tego przepisu wydaje się uzasadnione zwłaszcza w sytuacjach, gdy zamawiający ma informacje na przykład w oparciu o wiedzę z innych z postępowań, że wykonawca, który ma szansę wygrać zamówienie może nie spełniać warunków udziału w postępowaniu. Może to pozwolić na przyspieszenie całej procedury i szybsze wykluczenie wykonawcy. Po nowelizacji, bowiem czynności wykluczenia i wyboru oferty najkorzystniejszej nie muszą być dokonywane jednocześnie. Ponieważ w procedurze PZ nie uregulowano terminu na złożenie takich dokumentów można tutaj posiłkować się terminem odpowiednio z art. 26 ust. 1 lub 2 PZP w zależności od wartości zamówienia, czyli 10 albo 5 dni. Można te terminy skrócić, jeżeli wezwanie dotyczy na przykład jedynie informacji z banku. Wykonawca z kolei może zawsze prosić o wydłużenie wyznaczonego mu terminu.

Aktualność dokumentów w teorii i w praktyce

Przed nowelizacją dokumenty miały być aktualne na dzień składania ofert lub wniosków, co wynikało wprost z art. 26 ust. 3 PZP. Obecnie wykonawca składa JEDZ z danymi aktualnymi na dzień złożenia składania ofert lub wniosków. Same dokumenty formalne w myśl art. 26 ust. 1 i 2 mają być aktualne na dzień złożenia w procedurze PZ. W praktyce oznacza to, że jeżeli termin składania ofert przypadał na 7 listopada 2017 r., to przed nowelizacją najpóźniejszą datą, z jaką mogło być wystawiona informacja z Krajowego Rejestru Karnego to był dzień 7 kwietnia 2017 r. Obecnie w dalszym ciągu można złożyć w takiej sytuacji KRK z datą sprzed składania ofert, ale nie wyklucza to możliwości złożenia dokumentów wystawionych już po upływie terminu składania ofert.

Przykład

Jeżeli zamawiający wezwie wykonawcę do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 PZP i wyznaczy mu termin PZ na 30 listopada 2017 r., to może przedstawić dokumenty wystawione po 7 listopada 2017 r., a najpóźniej wystawione 30 listopada 2017 r. Stanowisko to potwierdziło KIO w wyroku z 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16 wskazując, że w aktualnie obowiązującym stanie prawnym to już nie data składania ofert ma zasadnicze znaczenie dla oceny aktualności składanych oświadczeń i dokumentów, ale data wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP

Co jednak w sytuacji, gdy wykonawca w ramach PZ nie złoży dokumentu lub złoży dokument „za stary", czyli jak w podanym powyżej przykładzie będzie to KRK wystawione 6 kwietnia 2017 r. Oczywiście istnieje tutaj wciąż procedura wezwania do uzupełnienia z art. 26 ust. 3 PZP, jednak wątpliwość może budzić czy w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia można przedstawić dokument wystawiony później niż data PZ, czyli po 30 listopada 2017 r. W tej sprawie KIO w wyroku KIO z 9 maja 2017 r., 785/17 uznało, że tak można przedstawić dokument wystawiony później niż data wyznaczonego przez zamawiającego PZ-u. Izba uznała, że przepis art. 26 ust. 3 PZP, w przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 PZP, nie wskazuje, na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich złożenia.

Termin na odwołanie i uprawnieni do niego

Wątpliwość może budzić moment, w którym należy wnieść odwołanie tj. czy już z chwilą wezwania w ramach procedury PZ czy dopiero z chwilą dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ wezwanie w ramach procedury PZ dotyczy wyłącznie danego wykonawcy i jest jawne dla innych wykonawców dopiero z chwilą dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem to od tej czynności wykonawcy powinni odwoływać się. Z uwagi na fakt, że w ramach PZ dokumenty składa wyłącznie wykonawcy będący na 1 miejscu rodzi się także wątpliwość czy wykonawca będący na dalszej pozycji w rankingu ofert ma interes we wniesieniu odwołania i czy musi w takiej sytuacji „w ciemno" atakować oferty będące przed nim. Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w stanowisku dotyczącym nowelizacji dostępnym na swojej stronie internetowej uznał, że wykonawca ma prawo do wniesienia odwołania. Zdaniem UZP prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej powinno być gwarantowane każdemu wykonawcy, gdyż jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych. Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert.

Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich

Wraz z ofertą wykonawca, który posiłkuje się potencjałem innych podmiotów musi już złożyć pisemne zobowiązanie innych podmiotów oraz JEDZ. Informacja o korzystaniu z zasobów znajduje się także w JEDZ-u. Jeżeli w JEDZ-u będzie ona zawarta to brak złożenia zobowiązania i JEDZ-a dla podmiotu będzie możliwy do naprawy w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Jednak wskazanie podmiotu dopiero na etapie wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP, który nie pojawiał się wcześniej w ofercie wykonawcy nie będzie możliwy.

To efekt wydanego 4 maja 2017 r. wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał, odpowiadając na pytanie Izby udzielił jednoznacznej odpowiedzi: „Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia". Zatem jeżeli wykonawca przykładowo wskazuje własne referencje, które w trakcie badania i oceny oferty nie potwierdzą wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu to w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP wykonawca taki nie będzie mógł przedstawić pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów i referencji dotyczących prac wykonanych przed podmiot trzeci, jeżeli twierdził, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Stanowisko TSUE potwierdziły liczne orzeczenia KIO, w tym wyrok z 31 sierpnia 2017 r., KIO 1661/17, gdzie wskazano, że „z orzeczenia w sprawie Esaprojekt wynika, że wykonawca, który w celu potwierdzenia spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w sytuacji ustalenia, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego warunku, nie będzie uprawniony do 63 uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym powoływania się na zdolności podmiotów trzecich".

Wyjątek od zasady

Możliwość powołania się na inny podmiot istnieje jednak, gdy wykonawca od początku w JEDZ-u deklarował korzystanie z zasobów innego podmiotu na przykład w zakresie udostępnienia zdolności finansowych. W razie, gdy podmiot ten nie spełnia wymagań postępowania można zastąpić go innym, zgodnie z art. 22a ust. 6 PZP lub wykazać samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdziło to KIO w wyroku z 14 września 2017 r., KIO 1751/17, stwierdzając: „W ocenie Izby, zatem orzeczenie TSUE nie ma zastosowania w odniesieniu do sytuacji, w której wykonawca od początku polega na zasobach innego podmiotu w zakresie wskazanym we wstępnym oświadczeniu i jedynie w tym zakresie dokonywana jest zmiana tego podmiotu na inny lub ten zakres przechodzi do samodzielnego wykazania przez wykonawcę". Stosowanie art. 22a ust. 6 PZP nie może jednak naruszać art. 26 ust. 3 PZP i wynikającej z niego jednokrotności wezwania do uzupełnienia danego dokumentu.