Chomiuk, Usiądek: M&A – za co odpowiada sprzedający udziały lub akcje

Kalkulując rentowność transakcji sprzedaży udziałów albo akcji w spółce, trzeba wziąć pod uwagę również zakres potencjalnej odpowiedzialności majątkowej sprzedającego. Działanie to musi przeprowadzić zarówno kupujący, jak i sprzedają- cy – każdy ze swojej perspektywy.

Odpowiedzialność nie tylko za tytuł do praw udziałowych

Transakcja M&A ma zazwyczaj za przedmiot sprzedaż udziałów w spółce z o.o. albo akcji w spółce akcyjnej, a od niedawna w prostej spółce akcyjnej (ang. share deal). Kupujący nabywa w ten sposób prawa udziałowe w spółce, a tym samym w sposób pośredni władztwo nad spółką i przedsiębiorstwem przez nią prowadzonym. Istotą takiej transakcji jest zatem przeniesienie władztwa nad składnikami ekonomicznymi spółki. Przy tak skonstruowanej transakcji dochodzi do pewnego rozczepienia pomiędzy tym, co jest istotą transakcji (tj. szeroko rozumiane przedsiębiorstwo spółki), a tym, co jest jej bezpośrednim przedmiotem (udziały/akcje). Polskie prawo cywilne zasadniczo nie przewiduje odpowiedzialności sprzedającego za „wady” pośrednio przejmowanego przedsiębiorstwa, a przynajmniej jest to kwestia sporna. Ustawowy zakres odpowiedzialności sprowadza się zasadniczo do bezpośredniego przedmiotu transakcji, a więc udziałów lub akcji. Dlatego też ważne jest, aby kwestie odpowiedzialności za stan ekonomicznych składników przejmowanej spółki uregulować na poziomie kontraktowanym. Ze względu na to praktyką transakcyjną jest, że w umowach przenoszących prawa udziałowe (ang. shares purchase agreement – SPA) składane są kupującemu przez sprzedającego gwarancje i zapewnienie dotyczące stanu prawnego i faktycznego, nie tylko odnoszące się do samych udziałów albo akcji, ale przede wszystkim do stanu finansów, rozliczeń podatkowych, majątku ruchomego i nieruchomego, umów, zezwoleń i innych obszarów dotyczących przedsiębiorstwa spółki, czyli tego, co stanowi jej wartość ekonomiczną. W umowie strony określają również skutki prawne, które nastąpią, gdy złożone gwarancje i zapewnienia okażą się nieprawdziwe albo niekompletne. Zazwyczaj jest to zobowiązanie do naprawienia szkody, przywrócenia stanu zgodnego z zapewnieniami albo zwolnienie (kupującego lub spółki, której udziały lub akcje są przedmiotem transakcji) z odpowiedzialności. Istotne jest zatem aby SPA precyzyjnie określał zakres gwarancji i zapewnień ustalających ramy odpowiedzialności sprzedającego.

Najlepsza wiedza

Kupujący oczekuje od sprzedającego, aby składane gwarancje i zapewnienia miały charakter gwarancyjny, czyli by odpowiedzialność za ich niezgodność ze stanem rzeczywistym była niezależna od winy, wiedzy czy też staranności sprzedającego. Gwarancje i zapewnienia mają być obiektywnie zgodne ze stanem rzeczywistym lub prawnym. Sprzedający dąży w sposób oczywisty do tego, aby przynajmniej odpowiedzialność za niektóre gwarancje i zapewnienia powiązać z jego ograniczoną starannością w dociekaniu ich zgodności z prawdą. Stąd niektóre gwarancje i zapewnienia składane są „wedle najlepszej wiedzy” sprzedającego. Co to może oznaczać? Otóż tego nie wiadomo, o ile „najlepsza wiedza” nie zostanie zdefiniowana w SPA. Jej brak oznacza zdanie się w razie sporu na rozstrzygnięcie sądu. Może prowadzić to w szczególności do wykładni takiego sformułowania, wskazującej na zwiększenie stopnia staranności sprzedającego, skoro ma on się wykazać najlepszą wiedzą, co można rozumieć jako wiedzę uzyskaną w sposób szczególny, wykraczający ponad przeciętny w danych stosunkach.

Ograniczenie odpowiedzialności

Dokonując analizy opłacalności transakcji, sprzedający dąży do tego, aby skwantyfikować jej rozmiar. Prowadzi to do uzgadniania z kupującym różnego rodzaju ograniczeń odpowiedzialności.

Przede wszystkim ustalany jest generalny kwotowy limit odpowiedzialności. Zazwyczaj wnosi on 100 proc. ceny sprzedaży udziałów albo akcji w odniesieniu do odpowiedzialności za tytuł udziałowy do spółki oraz pomiędzy 20 proc. a 60 proc. do pozostałych gwarancji i zapewnień. W tym ostatnim przypadku jest to kwestia bardzo płynna, zależna od wyników badania prawnego i podatkowego spółki – trudno jest mówić o jednym standardzie rynkowym.

Aby wykluczyć odpowiedzialność związaną z „drobnymi” niezgodnościami gwarancji i zapewnień, strony ustalają próg istotności. Zazwyczaj składa się z tzw. kwoty de minimis, która oznacza, że wszelkie niezgodności gwarancji i zapewnień, generujące roszczenie do takiej kwoty, nie muszą być przez sprzedającego naprawiane. Drugi próg, to tzw. basket, czyli koszyk, do którego „wpadają” roszczenia nieprzekraczające kwoty de minimis. Jeżeli koszyk zostanie „wypełniony” takimi roszczeniami do oznaczonej kwoty, będącej wielokrotnością kwoty de minimis, sprzedający jest w obowiązku do naprawienia niezgodności w sposób wskazany w umowie. Jego obowiązek – w zależności od ustaleń umownych – będzie się odnosił albo do kwoty przekraczającej wartość koszyka, albo też do wartości składającej się również na koszyk.

Kolejny sposób ograniczania odpowiedzialności odnosi się do okresu czasu, w którym zgłoszenie żądania z tytułu naruszenia gwarancji i zapewnień spowoduje obowiązek podjęcia określonych działań przez sprzedającego. Również w tym przypadku w praktyce pojawiają się różne okresy: dłuższe w odniesieniu do naruszeń gwarancji i zapewnień podatkowych, związane z okresami przedawnienia zobowiązań podatkowych, krótsze w odniesieniu do zagadnień majątkowo-biznesowych. Spod takich ograniczeń wyłączane są naruszenia gwarancji i zapewnień dotyczące tytułu prawnego do praw udziałowych.

Odpowiedzialność zmniejszana jest również poprzez ustalenie, że gwarancje i zapewnienia nie obejmują okoliczności znanych kupującemu. Może to być daleko idące ograniczenie, którego zakres będzie zależał od sposobu zdefiniowania okoliczności uznawanych za znane kupującemu. Stosunkowo bezpieczne dla kupującego jest odwołanie się do dokumentów przekazanych w ramach badania prawnego i ujawnionych w nich wprost niezgodności ze złożonymi później gwarancjami i zapewnieniami. Z perspektywy sprzedającego korzystne jest odwołanie się do wszystkich okoliczności ujawnionych kupującemu zarówno w toku badania prawnego i podatkowego, jak i w toku rozmów przedtransakcyjnych i negocjacji transakcyjnych. Takie ustalenie jest trudno akceptowalne dla kupującego, co nie powinno dziwić, skoro miałoby obejmować okoliczności ujawnione w zazwyczaj bogatej korespondencji e-mailowej, jak i w toku rozmów telefonicznych, wideokonferencji czy też spotkań.

Odpowiedzialność sprzedającego ograniczana jest także w ten sposób, że w SPA strony ustalają, iż zobowiązania sprzedającego oraz jego odpowiedzialność odszkodowawcza może wynikać jedynie z postanowień umownych. Wprost wyłączane są ustawowe zasady odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady prawne tytułu udziałowego oraz za prawidłowe wykonanie umowy.

Zabezpieczenie potencjalnych roszczeń

Ustalone w SPA zasady odpowiedzialności sprzedającego mogą być niewiele warte w rzeczywistości, jeżeli sprzedający nie będzie dysponował masą majątkową, z której kupujący mógłby dochodzić zaspokojenia. Tak będzie w szczególności wówczas, gdy sprzedającym jest spółka holdingowa, której majątek stanowią sprzedawane prawa udziałowe, a zapłacona cena, zaraz po transakcji, zostanie rozdystrybuowana do rzeczywistych beneficjentów. W takiej sytuacji kupujący musi dążyć do częściowego chociaż zabezpieczenia swoich potencjalnych roszczeń. Zabezpieczenie może polegać na zatrzymaniu części ceny, która albo pozostanie u kupującego, albo zostanie wpłacona na specjalny rachunek bankowy (escrow) i trafi do sprzedającego po upływie oznaczonego okresu czasu, jeżeli kupujący nie zgłosi roszczeń z SPA. Innym sposobem zabezpieczenia może być uzyskanie gwarancji zapłaty albo poręczenia od beneficjentów transakcji lub podmiotów z nimi powiązanych, które dysponują masą majątkową i jest mało prawdopodobne, że się jej pozbędą. Naturalnie możliwe jest również zabezpieczenie poprzez ustanowienie hipoteki na nieruchomości albo zastawu na rzeczach ruchomych należących do sprzedającego albo podmiotów z nim powiązanych.

Marcin Chomiuk jest doktorem i partnerem, kieruje Zespołem Transakcyjnym (Corporate/ M&A) i Doradztwa Kontraktowego. Ekspert w zakresie prawa spółek, transakcji M&A oraz doradztwa kontraktowego kancelarii JDP