Obowiązki wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotu trzeciego

Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp"), wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca musi udowodnić, że realizując zamówienie będzie dysponował udostępnionymi mu zasobami, natomiast zamawiający ocenia, czy to udostępnienie rzeczywiście pozwala na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy wobec tych podmiotów nie zachodzą enumeratywnie wskazane podstawy wykluczenia.

Warto podkreślić, że nowelizacja Pzp, obowiązująca od czerwca 2016 r. wprowadziła obowiązek załączania do oferty jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ") również dla podmiotów, na których zasoby powołuje się wykonawca w danym postępowaniu. Konsekwentnie, zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp, jeżeli udostępnione przez podmiot trzeci zasoby, nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia, wówczas zamawiający żąda, aby wykonawca w określonym terminie zastąpił ten podmiot innym lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże wymagane zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.

Naruszenie właśnie m.in. art. 22a ust. 6 Pzp stanowiło treść jednego z zarzutów rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") w sprawie zakończonej wyrokiem wydanym 10 stycznia 2017 r. (sygn. KIO 2417/16). Odwołujący, w toczącym się postępowaniu, zamierzał wykazać spełnianie warunku udziału dotyczącego posiadania określonej zdolności technicznej lub zawodowej posiłkując się zasobami podmiotu trzeciego. Wraz z ofertą, odwołujący złożył m.in. zobowiązanie pomiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, w treści którego zawarte było jednocześnie oświadczenie o należytym wykonaniu dostaw, które potwierdzać miały spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Do oferty odwołujący nie dołączył JEDZ podmiotu trzeciego. W związku z tym, zamawiający wezwał go, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (patrz ramka), do złożenia JEDZ dla podmiotu trzeciego, na zasoby którego się powołał.

W odpowiedzi, odwołujący uzupełnił brakujący JEDZ. W treści złożonego oświadczenia nie wypełniono jednak pola zawierającego informację, czy podmiot spełnia wymagane kryteria kwalifikacji oraz części dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej, gdzie należało wskazać zrealizowane dostawy. W konsekwencji, zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę. Zdaniem zamawiającego, z JEDZ nie wynikał również zakres i sposób udostępnienia zasobów oraz rodzaj materiałów będących przedmiotem dostaw referencyjnych.

W rezultacie uwzględnienia wniesionego odwołania, KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i jednocześnie, w toku ponownego badania i oceny oferty, wezwanie go na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub do zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

W uzasadnieniu orzeczenia KIO wskazała, iż faktycznie, ze złożonych wraz z ofertą oraz na wezwanie dokumentów nie wynikało spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Reakcją zamawiającego powinno być w takiej sytuacji wezwanie w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego innym lub zobowiązanie do osobistego wykonania zamówienia i osobistego spełnienia warunków udziału. KIO pokreśliła, że różny jest skutek wezwań z art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp, bowiem w przypadku ostatniego z przepisów, wykonawca ma możliwość zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Najistotniejszą konkluzją było stwierdzenie, iż zdaniem składu orzekającego reakcją zamawiającego, wobec wyczerpania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, powinno być zastosowanie art. 22a ust. 6 Pzp. —Patrycja Grodzka

wyrok: Krajowej Izby Odwoławczej z 10 stycznia 2017 r. sygn. KIO 2417/16

Co mówią przepisy

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złoży oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zdaniem eksperta

Patrycja Grodzka, prawnik w zespole zamówień publicznych kancelarii Dentons

Stanowisko wyrażone w omawianym wyroku jest sprzeczne z opinią Urzędu Zamówień Publicznych („UZP") dotyczącą relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp. W opinii UZP podkreślono jednokrotność wezwania uregulowanego w art. 26 ust. 3 Pzp oraz wskazano, że brak jest obecnie odrębnego trybu, w którym należałoby wezwać do uzupełniania bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu wykonawców powołujących się na zasoby podmiotu trzeciego. W żadnym razie art. 22a ust. 6 Pzp nie stanowi normy, która umożliwiałaby etapowe badanie zdolności wykonawcy. Jak wskazuje UZP „przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. (...) Przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady". Art. 22a ust. 6 Pzp nie stanowi zatem nowej przesłanki uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a jedynie „doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego".

Finanse w Firmie Zamówienia Publiczne