Niedopuszczalna korekta kwoty na sfinansowanie zamówienia publicznego - orzeczenie KIO

W wyroku z 28 grudnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2678/17) Krajowa Izba Odwoławcza orzekała m.in. o specyficznej i raczej rzadko występującej w praktyce obrotu czynności zamawiającego: korekcie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i którą podał przed otwarciem ofert.

Korekta informacji

W przedmiotowej sprawie wykonawca wniósł odwołanie dotyczące zaniechania przez zamawiającego nakazania udzielenia konkurentowi wykonawcy wyjaśnień dotyczących jego ceny ofertowej, a także zaniechania odrzucenia jego oferty pomimo, że zawierała cenę rażąco niską. Ponadto odwołanie dotyczyło zmiany (zmniejszenia) kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – wskazania innej (niższej) kwoty w informacji zamieszczonej na stronie internetowej po otwarciu ofert, niż kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (dalej Pzp) i jednocześnie o odrzucenie oferty konkurenta oraz „wskazanie", że zamawiający bezprawnie obniżył kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert.

Odwołujący podniósł, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę 2 500 000 zł jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Informacja z otwarcia ofert zamieszczona na stronie internetowej zawierała jednak inną (niższą) kwotę na sfinansowanie zamówienia, tj. 1 652 435 zł.

Na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono „Korektę informacji z otwarcia ofert", w której zamawiający stwierdził, że podczas otwarcia ofert podano kwotę wynikającą z uchwały Rady Gminy dotyczącej budżetu na rok 2017 r. Z kolei kwota podana w informacji z otwarcia ofert zamieszczonej na stronie internetowej wynika z zarządzenia wójta gminy w sprawie projektu budżetu na rok 2018, i taką niższą kwotę należało przyjąć – zdaniem zamawiającego – jako właściwą.

Gwarancja wyboru oferty

Odwołujący podniósł, że zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują bowiem takiej możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert". Natomiast celem przepisu art. 86 ust. 3 Pzp jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia, co stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Ponadto odwołujący wskazał, że zarządzenie wójta gminy w sprawie projektu budżetu na rok 2018 zostało wydane na kilka tygodni przed otwarciem ofert. Tym samym zamawiający znał to zarządzenie, ale przy otwarciu ofert nie uwzględnił wynikających z niego planów finansowych, tylko podał kwotę wynikającą z aktualnego planu zamówień. Dopiero po zapoznaniu się z cenami ofert dokonał kwestionowaną korektę kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta nr 1 z ceną 2 285 960,02 (oferta odwołującego) i oferta nr 2 z ceną 1 302 051,00 zł., gdy szacunkowa wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) wynosiła 2 500 000 zł. W związku z porównaniem ww. wartości odwołujący postulował wezwanie jego konkurenta do wyjaśnień w sprawie poziomu zaoferowanej ceny, a jednocześnie wnosił i wywodził, że cena oferty nr 2 jest rażąco niska i postulował jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Rozstrzygnięcie KIO

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 86 ust. 3 Pzp i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności „korekty informacji z otwarcia ofert". Oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie ceny ofertowej oraz w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny.

U uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, ze podawana przez zamawiającego na otwarciu ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej (o czym stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp). Przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty innej niż wskazana powyżej. W szczególności, gdy zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach. Tym samym kwota podana na otwarciu ofert jest kwotą wiążącą zamawiającego.

Izba podniosła również, że zamawiający nie wskazał, aby zaistniały jakiekolwiek szczególne i nadzwyczajne okoliczności, które nakazywałyby dokonanie takiej zmiany.

Izba ustaliła, że konkurent odwołującego został już wezwany do wyjaśnień, co do zaoferowanej ceny i takie wyjaśnienia złożył. Tym samym odwołanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe i jako takie podlegało oddaleniu.

Ponadto na chwilę wniesienia odwołania oraz na moment zamknięcia rozprawy, zamawiający nie podjął czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wskazała Izba, dopiero z chwilą przekazania wykonawcom takiej informacji, możliwe będzie jednoznaczne stwierdzenie, że zamawiający dokonał prawidłowych czynności (lub zaniechał ich dokonania) względem najtańszej oferty. Z tego względu oddalono zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać jedynie zarzuty dotyczące czynności zamawiającego. Taka czynność – ocena wyjaśnień i ocena oferty – jeszcze nie nastąpiła. Stąd odwołanie w tym zakresie zostało uznane za przedwczesne.

Sygnatura akt: KIO 2678/17

Prawo zamówień publicznych

Art. 86 ust. 3

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.