Uprawnienie państwa do wiążącego rozstrzygania sporów nie ma absolutnego charakteru. W liberalnych społecznościach sądy są tylko jednym z elementów złożonego systemu załatwiania spraw spornych, których nie potrafią samodzielnie rozstrzygnąć skonfliktowane strony. Alternatywne wobec publicznej władzy sądzenia mechanizmy występują we wszystkich systemach prawnych, tworząc mozaikę różnorakich możliwości, z których obywatele mogą korzystać wedle własnych preferencji. Popularność i zaufanie do alternatywnych wobec sądów mechanizmów układa się sinusoidalnie. Dostrzec można jednak pewną prawidłowość. Im większe zastrzeżenia i krytyka sądów działających w strukturach państwa, im większy stopień społecznej nieufności do instytucji wymiaru sprawiedliwości, tym silniejsza tendencja do wykorzystywania mechanizmów alternatywnych.
Nie powinno przeto zaskakiwać, że gdy w debacie publicznej prezentowane są najróżnorodniejsze zarzuty pod adresem funkcjonowania sądów, kwestionowana jest efektywność ich działania, gdy istnieje realne zagrożenie wpływu polityków na sądy pod pretekstem usunięcia ich mankamentów i zwiększenia efektywności, naturalnie zwiększa się zainteresowanie rozwiązaniami alternatywnymi.
Arbitraż, mediacja, odstąpienie od ukarania w razie pojednania między sprawcą a pokrzywdzonym i naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody to niektóre przejawy takich poszukiwań. Porozumienia między stronami jako podstawy rozwiązania prawnego konfliktu obejmują dziś nie tylko sferę prawa prywatnego i gospodarczego, ale także obszar prawa karnego. Usunięcie po niecałym roku z systemu prawa umorzenia kompensacyjnego ze względu na rzekomą nieuzasadnioną prywatyzację procesu karnego oraz możliwości nadużyć wynikające z wykupowania się od odpowiedzialności karnej zamożnych sprawców, bynajmniej nie wyeliminowało potrzeby poszukiwania rozwiązań pozwalających zażegnać spór między sprawcą a pokrzywdzonym bez udziału lub z minimalnym udziałem organów wymiaru sprawiedliwości.
Tylko po dobroci
Spadek społecznego zaufania do sądów i pozostałych organów wymiaru sprawiedliwości, wynikający przede wszystkim z nierozważnych działań polityków, skłania obywateli do bardziej aktywnego wykorzystywania rozwiązań umożliwiających inne rozstrzyganie sporów. Arbitraż i mediacja to przykłady tego typu instytucji, których wspólnym mianownikiem jest skłonność do ugody. Są w pewnym sensie komplementarne, ponieważ arbitraż oparty jest zasadniczo na antycypującej ewentualne spory decyzji o powierzeniu ich rozpoznania innemu niż sądy publiczne organowi, na którego skład i funkcjonowanie mają wpływ strony sporu. Mediacja może być postrzegana jako uzupełnienie arbitrażu w tych w szczególności wypadkach, gdy strony nie zdecydowały się na powierzenie sprawy sądom arbitrażowym, mają jednak wolę załatwienia sporu w innej formie niż przeprowadzenie postępowania przez sądem.
Możliwe do zakończenia w drodze ugody sprawy gospodarcze i cywilne znakomicie nadają się do mediacji, więc bezdyskusyjna jest dziś potrzeba rozbudowania i zwiększenia efektywności tej instytucji. Mediacja jest jednak sposobem rozstrzygania sporów opartym na dobrowolności stron, skłonnych poszukiwać kompromisowego rozwiązania w sposób koncyliacyjny. Wymaga profesjonalnego wsparcia, udziału kompetentnych mediatorów, umiejących wydobyć ugodę z iskierki lub jedynie tlącej się gotowości odstąpienia od procesowej walki o swoje prawa. Mediacja musi więc mieć ze swej istoty charakter fakultatywny. Obligatoryjność to jej oczywiste przeciwieństwo. Nie można sensownie zmusić nikogo, kto ma poczucie straty lub naruszenia jego praw, do negocjacji ze sprawcą naruszenia. Taka formuła stanowi zaprzeczenie istoty mediacji, przekształcając ją w kolejne, uciążliwe i zbędne stadium postępowania.
