Zamówienia publiczne: nieprecyzyjne wezwania do uzupełnienia dokumentów

W przetargu sektorowym dotyczącym dostawy odzieży ochronnej zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z ustawą powinien to zrobić tylko raz. Jednak w sprawie, którą rozpatrywała Krajowa Izba (sygn. KIO 366/17) zamawiający wysłał dwa pisma. Czy mógł tak zrobić? Okazuje się, że w pewnych okolicznościach jest to dopuszczalne. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu do orzeczenia – jeśli pierwsze wezwanie jest mało precyzyjne zamawiający nie tylko może, ale powinien wysłać do wykonawcy ponowne pismo.

Pierwsze wezwanie

Zdaniem Izby, w takim wypadku nie jest to kolejne wezwanie, ale nadal pierwsze. KIO zwróciła też uwagę, że takie stanowisko jest prezentowane także w innych jej orzeczeniach.

Z orzecznictwa

„Wezwanie do uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz, (chociaż wprost nie wynika to z treści art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dalej Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione wezwanie do uzupełnienia dokumentów – w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 Pzp. Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo - wyrok KIO z 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 846/14

Wadliwe wezwanie

W sprawie dotyczącej odzieży ochronnej braki w dokumentach dotyczyły zaświadczenia o niekaralności prezesa zarządu w języku oryginalnym oraz zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego dla osoby pełniącej funkcje prokurenta samoistnego. Wykonawca nie przedstawił tych dokumentów mimo wezwania, jednak zdaniem Izby – to wezwanie było wadliwe, gdyż ograniczało się jedynie do wskazania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz podstaw normatywnych. Tymczasem zamawiający powinien podać wykonawcy konkretnie – jakie braki znajdują się w jego ofercie i w jaki sposób powinny zostać uzupełnione. W tej sprawie wykonawca wysłał drugie pismo, co później Izba oceniła jako dopuszczalne.

W odpowiedzi wykonawca załączył oryginał aktualnej informacji z KRK w języku obcym, który pierwotnie w tłumaczeniu przysięgłym był załączony do oferty i potwierdzony za zgodność z oryginałem przez prokurenta samoistnego. Wykonawca podkreślał, że oryginału dokumentu nie trzeba potwierdzać za zgodność z oryginałem. Zdaniem Izby – uzupełnienie dokumentu o niekaralności prezesa zarządu zostało dokonane prawidłowo i mogło zostać przyjęte przez zamawiającego.

Wykonawca nadal nie przedłożył zaświadczenia o niekaralności dla prokurenta samoistnego. Jednak zdaniem Izby – i to powtórne wezwanie było niewłaściwie sformułowane. Zamawiający poprzestał jedynie na wskazaniu podstawy prawnej, nie uzasadnił od strony faktycznej, że „w ofercie brakuje zaświadczenia z KRK dla wskazanego z imienia i nazwiska prokurenta." Tymczasem wykonawca mógł nie być dostatecznie zorientowany o jaki dokument zamawiającemu chodzi. Dlatego Izba w wyroku nakazała m.in. właśnie kolejne (a właściwie pierwsze – ale prawidłowe) wezwanie wykonawcy do przedstawienia zaświadczenia o niekaralności prokurenta.

Stan na dzień złożenia oferty

Ten zarzut częściowo uwzględnił już sam zamawiający w trakcie postępowania przed KIO. Izba nie podzieliła jednak jego opinii, że możliwe będzie, już po właściwym wezwaniu, uzupełnienie informacji z KRK z datą bieżącą.

Zdaniem zamawiającego – nowelizując art. 23 ust 3 Pzp ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Zdaniem Izby – wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postepowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem wykluczenia z postępowania.

– Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma jedynie taki skutek, ze powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do orzeczenia.

Zdaniem Izby przykładowo może chodzić tu o zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na oznaczony dzień składania ofert – chociaż termin wystawienia tego zaświadczenia może być późniejszy. Dlatego jeśli wykonawca uzyska i przedstawi informację z KRK nawet z datą bieżącą, ale potwierdzającą niekaralność prokurenta na 26 października (czyli dzień składania ofert), to taki dokument będzie odpowiedni. Jeżeli natomiast między datą złożenia oferty a datą wezwania do uzupełnienia braków zmieniłby się prokurent – dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla tej nowej osoby – z datą bieżącą.

Izba powołała się także na przepisy unijne wskazując, że ustawiają one granice wykładni przepisów krajowych.

Z orzecznictwa

Instytucja zamawiająca może zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdanie finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, ze pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń - wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 (Manova).

Obowiązek wykonawcy

Problematyczne w tej sprawie jest oczywiście to, że KRK wydaje zaświadczenia z datą bieżącą i odnoszące się do stanu w chwili wydawania zaświadczenia. Uzyskanie więc zaświadczenia z datą bieżącą ale odnoszącego się do stanu np. sprzed kilku dniu może się okazać niemożliwe.

Izba zwróciła jednak uwagę, że to rzeczą wykonawcy było zadbanie o to, aby dysponować standardowo wymaganym dokumentem informacji z KRK o niekaralności prokurenta, wystawionego z odpowiednią datą. Procedura uzupełniania dokumentów nie odnosi się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów wymaganych w przetargu, ale do dołączenia dokumentów, które były w dyspozycji wykonawcy w dacie złożenia ofert. Na podstawie tych dokumentów wykonawca powinien złożyć oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego ustawowe podstawy wykluczenia i jedynie przez przeoczenie nie zostały załączone w zbiorze oferty.

Odwołujący kwestionował także zaświadczenie z KRK dotyczące samej spółki. Adnotacja o niefigurowaniu w rejestrze podmiotów zbiorowych KRK opatrzona była datą 27 października, a termin składania ofert mijał 26 października. Izba zauważyła jednak, że na dokumencie jako data wystawienia widniała data 26 października, a więc zbieżna z upływem terminu składania ofert.

„Nawet, gdy data 26 października 2016 r. odnosi się do złożenia wniosku, nie zachodziły przeszkody, aby omawiany dokument został przez zamawiającego przyjęty, gdyż w tych okolicznościach, tj. z dnia na dzień – w ocenie Izby – nie mógłby zaistnieć odmienny stan rzeczy związany z zatarciem skazania. Byłoby to wielce nieprawdopodobne, tym bardziej, że przedmiotowy wniosek był w gestii sądu już w dniu 26 października 2016 r. – wskazała Izba w uzasadnieniu do orzeczenia.