Przetargi publiczne - zamówienia podprogowe: katalog przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania

Nowela Prawa zamówień publicznych (p.z.p.) z 22 czerwca 2016 r. uzupełniła katalog podstaw do wniesienia odwołania w postępowaniach poniżej tzw. progu unijnego o trzy sytuacje, tj.:

- wobec czynności określenia warunków udziału w postępowaniu,

- wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

- możliwość wniesienia odwołania na opis przedmiotu zamówienia.

W niecały rok od wejścia w życie znowelizowanych przepisów dotyczących zamówień podprogowych, okazało się, że największe trudności związane są z interpretacją przesłanki umożliwiającej wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Potwierdza to omówione niżej postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), potwierdzone wyrokiem sądu okręgowego.

Odwołanie nie na „zaniechanie"

W postanowieniu z 16 listopada 2016 r. (sygn. akt: KIO 2084/16), którego przedmiotem było postępowanie o udzielenie zamówienia poniżej tzw. progów unijnych, odwołujący zarzucił m.in. zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy z uwagi na zaoferowanie przez niego terminu płatności faktury 90 dni, co stanowiło – w ocenie odwołującego – czyn nieuczciwej konkurencji i naruszało przepisy prawa.

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła to odwołanie, stojąc na stanowisku, że ustawodawca wyraźnie zezwolił na wniesienie odwołania w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych tylko i wyłącznie od wymienionych w art. art. 180 ust. 2 p.z.p „czynności" (a nie „zaniechań" zamawiającego). Ponadto, KIO wyraża, jednolity w orzecznictwie pogląd o wąskim rozumieniu pojęcia „wyboru oferty najkorzystniejszej", o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. >patrz ramka.

W przedmiotowym postanowieniu, Izba wskazała, że nie można, zakładając racjonalność i konsekwencję ustawodawcy, twierdzić, że „wybór najkorzystniejszej oferty" obejmuje „zaniechanie czynności odrzucenia oferty". Wąskie rozumienie pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej" należy – zdaniem składu orzekającego w przedmiotowej sprawie odwoławczej – utożsamiać z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba również wskazała, że wąska interpretacja pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty" wynika z brzmienia art. 92 ust. 1 p.z.p., który wyraźnie rozróżnia wybór oferty najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy/odrzucenie oferty. W ocenie KIO nieuzasadnione jest stanowisko, że skoro ustawodawca daje wykonawcy możliwość kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej w pkt 6 art. 180 ust. 2 p.z.p., to pozwala tym samym na kwestionowanie wszystkich wcześniejszych działań, które prowadzą do wyboru oferty –ponieważ konsekwencją byłoby umożliwienie wzruszania wszelkich wcześniejszych czynności i zaniechań zamawiającego, zapadłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym przykładowo – nieprawidłowych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odmienne stanowisko prezesa

Powyższy pogląd prezentowany jednolicie w KIO jest jednak kwestionowany przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Wyraża on odmienny pogląd, wskazując że prawidłowa wykładania przepisów dotyczących możliwości wnoszenia odwołania poniżej progów (w oparciu o przesłankę z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p.) powinna prowadzić do wniosku, iż zaskarżeniu odwołaniem w tych postępowaniach podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy p.z.p. wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechanie odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona.

Spór w interpretacji przesłanki określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. zaowocował wniesieniem przez Prezesa UZP aż 28 skarg na postanowienia KIO o odrzuceniu odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych. Dotychczas sądy rozpoznały 9 spraw w ww. przedmiocie, wydając 5 wyroków uwzględniających skargi prezesa urzędu i merytorycznie rozpoznających odwołania, 2 wyroki oddalające skargi prezesa urzędu oraz 2 postanowienia o umorzeniu postępowania sądowego.

Poniżej przedstawiamy jeden z dwóch wyroków sądu okręgowego oddalający skargę Prezesa UZP.

Przesądza sformułowanie „wyłącznie"

Sąd Okręgowy w Płocku 2 lutego 2017 r. (sygn. akt: IV Ca 1051/16) wydał wyrok, w którym w całości zaaprobował stanowisko KIO zaprezentowanie w ww. postanowieniu Izby (sygn. akt: KIO 2084/16). W ocenie sądu celem nowelizacji przepisów p.z.p. w tzw. postępowaniach podprogowych było ograniczenie odwołań do najistotniejszych decyzji mogących naruszać interesy wykonawców. Katalog przesłanek, określonych w art. 180 ust. 2 p.z.p. jest katalogiem zamkniętym, o czym przesądza użycie przez ustawodawcę sformułowania „wyłącznie". W ocenie sądu, nieodrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w katalogu przesłanek dopuszczających możliwość wniesienia odwołania w tzw. postępowaniach podprogowych. Sąd Okręgowy w Płocku zwrócił uwagę, że dodany ustawą nowelizującą z 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6, który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem sądu okręgowego, zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty" zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p.

Sąd Okręgowy, oddalił skargę Prezesa UZP wniesioną na postanowienie KIO 2084/16 uznając, że odwołanie nie opierało się na żadnej przesłance wskazanej w art. 180 ust. 2 p.z.p., a zatem KIO słusznie odrzuciła odwołanie. ?

Komentarz eksperta

Agnieszka Gilowska, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons

Nowelizacja p.z.p. z 2016 r. rozszerzyła katalog przesłanek na podstawie których wykonawcy w postępowaniach poniżej progów mogą wnosić odwołania. Jednym z powodów rozszerzenia ww. katalogu była potrzeba rozwiązania problemu braku możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych na niektóre, podstawowe czynności podejmowane przez zamawiającego, w tym również wybór oferty najkorzystniejszej.

Obecne rozbieżności interpretacyjne pomiędzy KIO, Prezesem UZP, a także sądami okręgowymi, dotyczące możliwości zakwalifikowania czynności wykluczenia/odrzucenia oferty do pojęcia „wyboru najkorzystniejszej oferty", a zatem determinujące prawo do wniesienia odwołania w zamówieniach podprogowych w oparciu o przesłankę wyboru oferty najkorzystniejszej, zdają się poddawać w wątpliwość cel nowelizacji p.z.p. wprowadzonej z 2016 r.

Wniesienie odwołania

Zgodnie z art. 180 ust. 2 p.z.p. w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych istnieje możliwość wniesienia odwołania wyłącznie wobec czynności:

- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,

- określenia warunków udziału w postępowaniu,

- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,

- odrzucenia oferty odwołującego, opisu przedmiotu zamówienia,