Czy jest to wywłaszczenie majątku? Odpowiedź zależy od tego, czy zgromadzone na rachunkach w OFE środki są własnością prywatną przyszłych emerytów lub funduszów emerytalnych, czy też własnością publiczną, która jest zbierana od składkowiczów i zarządzana przez prywatne przedsiębiorstwa. Od odpowiedzi na pytanie o właściciela składek zalegających na kontach w OFE uzależniona jest legalność przyjętych rozwiązań.
Państwowe bo...
Zwolennicy tezy, że środki odkładane na rachunkach w OFE to własność publiczna, powołują jako argument to, że odprowadzanie składek – co się tyczy również części przekazywanej do OFE – ma charakter obowiązkowy i nie zależy od woli ubezpieczonych. Skoro bowiem ubezpieczony nie może swobodnie dysponować tymi aktywami (musi odprowadzać sam lub za pośrednictwem płatnika składek, którym jest np. pracodawca), to nie można przyjąć, że to jego własność. Na takim stanowisku stanął Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 4 czerwca 2008 roku, w którym wskazał, że „(...) system emerytalny oparty na zasadach ubezpieczeniowych charakteryzuje się przymusem ubezpieczenia społecznego związanym ściśle z obowiązkiem odprowadzania składek, a powstający z mocy przepisów ustawy systemowej stosunek ubezpieczenia społecznego ma charakter publicznoprawny. (...) Składka emerytalna, z uwagi na jej przeznaczenie na tworzenie funduszu emerytalnego, posiada publicznoprawny ubezpieczeniowy charakter, który zachowuje nadal po przekazaniu przez Zakład jej części do funduszu". Konsekwencją przyjęcia takiej wykładni jest brak możliwości uznania przesunięcia środków z OFE do ZUS za niezgodne z Konstytucją, jako wywłaszczenie bez odszkodowania. Wszak nie można upaństwowić majątku, który od początku jest państwowy. W takim ujęciu środki zgromadzone w OFE nie korzystają z konstytucyjnej ochrony własności prywatnej.
Prywatne bo...
Istnieje jednakże szereg argumentów artykułowanych np. przez Prokuratorię Generalna (ekspertyza dla Ministerstwa Pracy z dnia 23 października b.r.), Komisję Nadzoru Finansowego, a ostatnio sygnalizowanych w oświadczeniu 31 prawników z dnia 5 grudnia (m. in. J. Stępień, G. Domański, A. Chłopecki, M. Muszyński, A. Grabiński) przemawiających za tym, że składki w OFE nie można zaliczyć do środków publicznych. Radcowie Prokuratorii uznali na przykład, że aktywa posiadane przez fundusz emerytalny stanowią własność niepaństwową, a co za tym idzie przesunięcie dysponowanych przez OFE środków na rachunkach przyszłych emerytów będzie „klasycznym" wywłaszczeniem. W oświadczeniu 31 prawników z 5 grudnia czytamy natomiast, że „ustawodawca postanowił o zaliczeniu do dochodów publicznych jedynie tych składek, które kierowane są do państwowych funduszy celowych". Jeszcze w 2004 roku Eurostat uznał, że skoro ryzyko inwestycyjne dotyczące lokowania aktywów zgromadzonych w OFE ponosi gospodarstwo domowe, to takie środki na kontach funduszów nie można zaliczyć do elementu finansów publicznych. Dodatkowo, Otwarte Fundusze Inwestycyjne – jako przedsiębiorstwa prywatne - nie można zaliczyć do sektora publicznego, a w rezultacie zadysponowane przez nie pieniądze nie są publiczne (jak np. podatki i składki do ZUS). Wskazuje się również na swobodę dysponowania składkami z drugiego filara w zakresie wyboru funduszu oraz po jego pierwszym wyborze. Przecież przyszły emeryt może w okresie składkowym zmienić OFE, w przeciwieństwie do jedynego, państwowego ZUS. Tak więc, członek funduszu, pomimo że jest ograniczony w dysponowaniu środkami (musi odprowadzać składki do OFE), lecz ma dużo dalej idącą swobodę niż w przypadku składek pierwszego filara (ZUS), a jego uprawnienie nie ogranicza się do obietnicy uzyskania emerytury, bo dodatkowo zarządza ryzykiem związanym z wyborem funduszu, może uzyskać informację o wysokości zgromadzonych środków na rachunku, a także członek OFE rozrządza składkami na wypadek śmierci (podlegają dziedziczeniu). Nie bez znaczenia dla przyjęcia prywatnego charakteru składek na kontach OFE jest także to, że wchodzą one do wspólnego majątku małżonków. Powyższe oznaczałoby, że środki zgromadzone w OFE nie są daniną publiczną, majątkiem państwowym pozostającym jedynie w czasowym zarządzie towarzystw emerytalnych. Pod ciężarem tych racji upada jedyny argument powtarzany za orzeczeniem Sądu Najwyższego sprzed przeszło pięciu lat o obowiązkowym charakterze odprowadzania składek emerytalnych do OFE wydanym na kanwie stanu faktycznego, w którym ubezpieczony odmawiał wpłat części składek i Sąd musiał uznać, że jest to jego obowiązek pod rygorem przymusu państwowego.
Jeżeli składki prywatne, to reforma niekonstytucyjna
Jeżeli kapitał zgromadzony w OFE jest niepubliczny wówczas przyjętej reformie stanowczo sprzeciwia się Konstytucja. W jej świetle państwo jest zobowiązane do ochrony własności swoich obywateli, a wywłaszczenie dopuszcza tylko w zamian na wypłatę odszkodowania w „słusznej" wysokości (art. 21 i 64 Konstytucji RP). Skoro zatem władza publiczna zdecydowała się na przeniesienie z OFE do ZUS części majątku (plus tzw. suwak, czyli przekazanie do ZUS ostatecznie całości zgromadzonego kapitału począwszy od 10 lat przed emeryturą) wraz z umorzeniem obligacji Skarbu Państwa to za to wywłaszczenie powinna wypłacić „słuszne" odszkodowanie. Konstytucja przewiduje co prawda możliwość ograniczenia obywateli w ich prawach, więc i w prawie własności, gdy jest to konieczne dla ochrony bezpieczeństwa, porządku, środowiska, zdrowia, moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Nie jest na pewno wystarczającym usprawiedliwieniem dla ograniczenia prawa własności konieczność - jak sami przyznają to projektodawcy - załatania dziury budżetowej. Wreszcie przyjęte ustawy mocno podważają zaufanie do państwa. Państwo zawarło bowiem swoisty kontrakt z obywatelami, którego przedmiotem są zasady odkładania pieniędzy na emerytury. Teraz tę umowę drastycznie zmienia, co narusza zasady pewności prawa. Odnieść to również można do funduszów emerytalnych, których zasady funkcjonowania ulegają diametralnej zmianie (nakaz inwestowania na rynku akcji, zakaz reklamy). Wątpliwości budzi także ekspresowy tryb przyjęcia ustaw.
Zastrzeżenia co do zgodności z Konstytucją nowego prawodawstwa z zakresu ubezpieczeń społecznych są więc zasadnicze. Kwestie konstytucyjności reformy systemu emerytalnego będzie musiał zatem zbadać Trybunał Konstytucyjny.
