Sporu, który przyniósł kolejną „smoleńską" ekshumację wbrew stanowisku rodziny, a którego dramatyczna istota w znacznej części przypomina tragifarsę. Daleki od antycznego dramatu jest również rozkład argumentów, ma bowiem charakter nad wyraz jednostronny. Z jednej strony wskazuje się na konieczność procesowego ustalenia przyczyn śmierci, z drugiej zaś podkreśla potrzebę ochrony dóbr osobistych zmarłych i ich rodzin, a także całkowitą nieprzydatność ekshumacji dla dokonania zakładanych ustaleń.
Choć spór dotyczy tego, co jest istotniejsze z punktu widzenia skonfliktowanych wartości, próżno poszukiwać wskazania racji uzasadniających traumatyczną ingerencję przyjmującą postać ekshumacji. Odpowiedzialne za zarządzenie - jak ujmuje to ustawa procesowa - „wyjęcia 96 zwłok z grobu" organy prokuratury akcentują swoje formalne kompetencje do podjęcia w tej sprawie wiążącej decyzji bez konsultacji i zgody członków rodziny zmarłego oraz bez kontroli sądu, bowiem nie przewidziano wyraźnie możliwości jej zaskarżenia. To zaś przesądzać ma, że wydano zgodną z prawem decyzję o ekshumacji, a rodziny powinny – pomimo dezaprobaty – pogodzić się z tym faktem. Przeniesienie sporu na płaszczyznę formalnoprawną, jest zabiegiem tyleż sprawnym, co bałamutnym ponieważ opiera się na argumentacyjnym „wzruszeniu ramionami", że prawo jest w tym zakresie jednoznaczne, uprawnienie do ekshumacji oczywiste, a naturalna trauma rodziny musi zostać podporządkowana „dobru postępowania" zmierzającego do wyjaśnienia powodów katastrofy.
Formalne uzasadnienie jest jednak niepełne i dalekie od rzetelności. Pomija bowiem kolizję wartości, którą trzeba rozwiązać odwołując się do właściwie rozumianych i prawidłowo interpretowanych przepisów. Przepisy KPK dotyczące ekshumacji i oględzin oraz otwarcia zwłok dotyczą czynności dowodowych, których przeprowadzenie służyć ma ustaleniu faktów. Otwarcie zwłok i ekshumacja mają charakter przymusowy, ingerujący w sferę praw chronionych konstytucyjnie. Ważenie wartości konstytucyjnych może powodować konieczność odstąpienia od powtórnej sekcji zwłok oraz od ekshumacji, zwłaszcza gdy wątpliwa jest realizacja celów procesowych. Ustawodawca kolizję między wartością jaką jest prawidłowe ustalenie faktów a szacunkiem dla zmarłych i dobrami członków rodzin uwzględnia co najmniej w formie presupozycji, rzutujących na sposób wykładni i stosowania tych przepisów. Ekshumacja nie ma w świetle regulacji ustawowych charakteru obligatoryjnego. Może być przeprowadzona jedynie, gdy zgon nastąpił bezpośrednio na skutek przestępstwa lub gdy zachodzi potrzeba ustalenia związków między przestępstwem a śmiercią. Podejrzenie w tym zakresie musi być odpowiednio uprawdopodobnione. Skoro ekshumacja służy wyjaśnieniu powodów zgonu, to jej przeprowadzenie musi być uzasadnione znaczeniem dla ustaleń faktów ważnych procesowo. Ekshumacja ma bowiem charakter wyjątkowy, związany z ujawnieniem się potrzeby dokonania ponownych oględzin lub sekcji już po pogrzebaniu.
Takie ukształtowanie przesłanek uzasadniających ekshumację wynika z odwołania się w procesie wykładni przepisów kodeksu postępowania karnego do konstytucji i uwzględniania potrzeby przeprowadzenia ważenia wartości, których jednocześnie nie da się ochronić. Jeśli nie istnieją, chociażby ze względu na przeprowadzone wcześniej inne dowody, dostateczne podstawy by racjonalnie przypuszczać, iż ekshumacja w jakimkolwiek stopniu przyczyni się do wyjaśnienia przyczyn zgonu, priorytet uzyskują wartości związane z ochroną dóbr osobistych członków rodziny i zaniechania przeprowadzenia tej traumatycznej czynności. Prawo jako instrument społecznego sterowania nie jest ani bezduszne ani bezcelowo formalistyczne. Gdy nie wykazano dostatecznie powodów i racjonalnego celu przeprowadzenia ekshumacji, a przedstawiane w publicznej debacie argumenty nie wskazują na bezsporne i oczywiste istnienie przesłanek uzasadniających jej wykonanie, zasadniczo powinno się od ekshumacji odstąpić. Jeśli zaś ujawni się w tym zakresie spór między prokuraturą a rodzinami co do prawnej zasadności dokonywania ekshumacji, powinien on zostać rozstrzygnięty przez sąd. Choć kodeks wyraźnej podstawy do zażalenia od zarządzenia ekshumacji nie przewiduje, to w orzecznictwie odnaleźć można przypadki, w których sądy kierując się potrzebą ochrony konstytucyjnych wartości, otwierały drogę do sądowej kontroli mimo braku wyraźnej ku temu ustawowej podstawy (np. post SA we Wrocławiu z 22.2.2017 r., II AKz 70/17). Oparte na konstytucyjnych wartościach podejście w sprawie ekshumacji ma szczególne uzasadnienie. Stwarza bowiem możliwość dokonania przez niezawisły i bezstronny sąd wyważenia pozostających w kolizji wartości, przy uwzględnieniu celów procesowych, które zagwarantować ma ekshumacja, ostatecznie zaś podjęcie decyzji które z dóbr zyskuje w tym przypadku prymat. Choć rozstrzygnięcie sądu zadowolić może tylko jedną ze stron, to uwzględnienie konstytucyjnej aksjologii w procesie wyboru tego co istotniejsze w jednostkowym przypadku jest wyrazem elementarnej rzetelności i przyzwoitości niezbędnej dla właściwego jednostkowego i społecznego odbioru tej trudnej i bolesnej decyzji. Nie ma bowiem innego sposobu na rozstrzyganie kolizji wartości, niż decyzja sądu uwzględniającego konstytucję.
Prof. Piotr Kardas, adwokat
